Рішення № 103016540, 28.10.2021, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 жовтня 2021 року м. Рівне №460/6804/20

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Махаринця Д.Є. за участю секретаря судового засідання Харитонюк В.В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Луцюк М.І., позивач - ОСОБА_1 ,

відповідача: представник Безпалов А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доТретя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора Рівненська обласна прокуратура третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 ( надалі Позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Рівненської області, першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить: - визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №10 від 09.06.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації; - визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Рівненської області №777к від 17.08.2020 про звільнення позивача з посади прокурора відділу прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 04.05.2020; - поновити позивача на посаді прокурору відділу прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі яка буде діяти на момент поновлення на роботі, з 17 серпня 2020 року; - стягнути з Прокуратури Рівненської області середній заробіток за вимушеного прогулу, з моменту звільнення по дату винесення судового рішення про поновлення на роботі; - допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах сум стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що звільнення є незаконним та безпідставним, а тому наказ прокурора Рівненської області про звільнення з посади прокурора відділу прокуратури Рівненської області та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та не допуск до наступних етапів атестації підлягає скасуванню. Також вказує про те, що зміст оскаржуваного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Крім того, ні станом на дату видачі наказу про звільнення, ні станом на дату подачі даного позову до суду відомості щодо перебування прокуратури Рівненської області у процесі припинення (ліквідації чи реорганізації) відсутні. Таким чином, у зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру". Звертає увагу суду на те, що ним успішно складено іспит на знання законодавства, чим підтверджено його компетентність, а тест на загальні здібності ніяким – чином не характеризує його з точки зору професіонала. Враховуючи викладене, просить суд позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 05.10.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 05.11.2020. Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора.

Підготовче засідання у справі відкладались, надавався час сторонам для подання доказів та пояснень.

Прокуратурою Рівненської області, у встановлені судом строки, подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Разом з тим, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Крім того, зазначає, що доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації Генеральної (у тому числі регіональної) прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Юридичним фактором, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональних прокуратур. Вказує про те, що поновлення позивача, який не успішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. Просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Протокольною Ухвалою суду проголошеною в судовому засіданні 21.01.21 закрито підготовче провадження у справі. Розгляд справи по суті призначено у відкритому судовому засіданні на 23.02.2021.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, де спростовуються аргументи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву.

В подальшому призначені судові засідання відкладались за клопотанням як позивача так і відповідача, а також з інших об`єктивних причин, також проводилось ряд відкритих судових засідань в яких заслуховувались пояснення позивача, його представника, та представника відповідача, досліджувалися письмові докази, допитувався в якості свідка позивач.

Офісом Генерального прокурора подано до суду пояснення щодо позову. Зі змісту поданих пояснень вбачається, що доводи позивача про те, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички має другорядне значення та носить рекомендаційний характер, не ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити повністю

Суд звертає увагу що ряд доводів в письмовому пояснення третьої особи стосується іншої особи ніж позивач - а саме ОСОБА_2 , тому суд в частині що не стосується даного предмету позову їх до уваги не бере.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав. викладених у позовній заяві. Додатково пояснив суду, що відповідно до порядку проходження прокурорами атестації є 3 етапи проходження атестації, які повинні проходити в різні дні. Проте, лише короткий термін до проходження атестації йому стало відомо, що перший і другий етапи атестації будуть проходити в один день. Також, звернув увагу суду на те, що ні ліквідації, ні реорганізації прокуратури Рівненської області не відбувалося. Просив суд позовні вимоги задовольнити.

Представник позивача звернув увагу суду, що законом передбачено під час атестації проведення перевірки професійних якостей прокурора ( при цьому позивач перевірявся на анонімному іспиті з застосуванням комп`ютерної техніки на предмет рівня знань та уміння в застосуванні закону – і успішно пройшов такий тест) доброчесності та етики прокурора. Відтак наслідки перевірки загальних знань та навичків прокурора очевидно не відносяться до визначених законом критеріїв, невідповідність яким за кількістю балів може свідчити про професійну некомпетентність, не доброчесність чи неетичність прокурора, а тому не може бути причиною звільнення з посади. Також представник позивача підкреслив, що фактично приватна компанія ТОВ «Сайметрікс» надавала остаточну оцінку якостям працівників органів прокуратури, і за наслідками такої оцінки відбувалось звільнення, при тому що законом не передбачено делегування від державних органів повноважень по атестації комерційним структурам.

У судовому засіданні представником відповідача та третьої особи позовні вимоги не визнано, надано пояснення аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву та письмовим поясненням третьої особи. Також зазначено, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, за наслідками складання вказаного тестування позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Враховуючи викладене, просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка позивач – ОСОБА_1 надала під присягою свідчення в яких зокрема ствердила факт збоїв комп`ютерної техніки під час тестування та неналежні умови пов`язані з організацією тестування, та під час самої процедури тестування.

Позивач вказує також що була відсутня можливість ознайомитись з результатами тестування безпосередньо після його завершення.

На запитання головуючого представник відповідача ствердив, що розробка та проведення тестування другого етапу цілком проводилась ТОВ «Сайметрікс» і факту передання програмного забезпечення, результатів тощо органам прокуратури не відбулось.

Під час дослідження письмових доказів сторони також надавали суду відповідні пояснення. Судом було завершено дослідження письмових доказів.

В судовому засіданні проведено судові дебати по закінченню яких суд видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення.

У судовому засіданні 28.10.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши вступні слова позивача, представника відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, та пояснення сторін, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності на підставі чинного законодавства, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення повністю.

Судом встановлено, що з 1998 року позивач безперервно працювала в органах прокуратури, на різних прокурорських посадах та з відповідним підвищенням посад, неодноразово заохочувалась, що підтверджується копію трудової книжки позивача.

До дисциплінарної відповідальності позивача не притягувалось.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено процедуру атестації прокурорів, як передумову переведення на посаду прокурорів в обласні прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

11.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 №233 затверджено порядок роботи кадрових комісій.

Відповідним наказом Офісу Генерального прокурора створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

В ході судового засідання встановлено та сторонами визнано факт що на момент розгляду даної справи кадрові комісії в зв`язку з виконанням покладених завдань ліквідовані, відтак Офіс Генерального прокурора був залучений судом в якості третьої особи на стороні відповідача.

За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 74 балів із 100, при достатньому прохідному балу 70 та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

За результатами другого етапу атестації, позивач отримав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, що зафіксовано протоколом № 4 засідання третьої кадрової комісії від 9 червня 2020 року.

Таким чином, за наслідками другого етапу тестування кадровою комісією №3 прийнято рішення від 09.06.2020 №10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що керуючись п.13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та п.6 розділу І, п. 6 розділу IІI Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу нагляду прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

На підставі зазначеного рішення, наказом прокуратури Рівненської області від 17.08.2020 №777к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового провадження прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 17.08.2020.

Вважаючи вказані рішення протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Статтями 38, 43 Конституції України передбачено, що громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Також у ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII (далі- КЗпП України) закріплені права громадян на працю.

Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII(далі Закон №1697-VII).

Відповідно до ст. 7 Закону №1697-VII систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до ч.1 ст.51 Закону №1697-VII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначає, що даний перелік підстав для звільнення прокурора є вичерпним.

Як вже було зазначено судом, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі – Закон №113-ХІІ), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття даного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ, зокрема, внесено зміни до Кодексу законів про працю України:

1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус"

2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Суд вказує про те, що порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 31.01.2018 у справі № 803/31/16 та від 08.08.2019 у справі №813/150/16, які в силу вимог ч.5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Відповідно до ч.9 ст.51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З аналізу наведеної норми, судом встановлено, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади, а саме:

-у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

- у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII, зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" (п.21).

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту:

"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Відповідно до п.6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У ході розгляду справи судом встановлено, що на момент звільнення позивача з посади, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, вказаним законом не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Також, суд зазначає, що Законом №113-ХІІ зміни до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII не вносилися.

Зі змісту оскаржуваного наказу, судом встановлено, що позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII. Проте, в даному наказі не зазначено конкретної підстави для звільнення, що на думку суду, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, відповідно до ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно з ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Суд звертає увагу на те, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У даному акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Висновки аналогічного характеру викладено в постановах Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15, які в силу вимог ч.5 ст. 242 КАС України, враховуються судом при прийнятті даного рішення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1, 5 ст.104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до єдиного державного реєстру запису про її припинення.

У ході розгляду справи судом не здобуто доказів ліквідації чи реорганізації зі скороченням штату працівників прокуратури Рівненської області, в якій прокурор обіймав посаду до звільнення, що підтверджується також письмовими поясненнями третьої особи – Офісом Генерального прокурора де вказується лише про перейменування органів прокуратури згідно нового закону.

Вказані обставини підтверджуються також витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Водночас, відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" №410 від 03.09.2020 прокуратуру Рівненської області перейменовано у Рівненську обласну прокуратуру, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Днем початку роботи Рівненської обласної прокуратури, згідно з наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414, визначено 11.09.2020

Проте, вказані обставини не свідчать про факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Рівненської області.

Крім того, відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не підтверджено та не доведено факт скорочення кількості прокурорів під час реформування органів прокуратури.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що покликання в оскаржуваному наказі на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення позивача з посади, є безпідставними.

Суд також звертає увагу, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, граматичний аналіз тексту п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Верховний Суд наголошує, що наявність у п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Крім того, Верховний Суд вказав, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд дійшов висновку, про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним і скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №10 від 09.06.2020 про неуспішне проходження атестації, суд зазначає наступне.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок №221).

Відповідно до п.1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з п.2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктами 6- 8 Порядку №221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, пп.7 п.22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ХІІ, Закону № 1697-VII визначено Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233 (далі – Порядок №233).

Відповідно до п.2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур

Згідно з п.3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Офісу Генерального прокурора створено Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Пунктом 9 Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Як було встановлено судом, позивачем було дотримано п.9 Порядку №221 та 11.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про його намір пройти атестацію

Судом також було встановлено, що за наслідками другого етапу тестування кадровою комісією №3 прийнято рішення від 09.06.2020 №10 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної.

Питання що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, врегульовано розділом ІІІ Порядку №221.

Відповідно до п.1, 2 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Пунктами 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як вбачається з матеріалів справи позивач за наслідками тестування отримав 89 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105.

Розділом V Порядку №221 врегульовано інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів.

Згідно з п.1, 2 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Водночас, п. 11 розділу І Порядку №221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Судом зі свідчень ОСОБА_1 в якості свідка встановлено, що під час проходження атестації (тест на загальні здібності) відбувалися технічні збої в програмі та у позивача відсутня була можливість ознайомитись із результатами тестування про що позивач вказувала під час тестування.

Суд звертає увагу на те, що, кадровою комісією не надано правової оцінки обставинам технічних збоїв та не досліджено самі результати тестування, що випливає зі змісту протоколу кадрової комісії в якому викладено лише інформацію про набрані позивачем бали з посиланням на відомості ТОВ «Сайметрікс».

У той же час, у зв`язку з тим, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди, рішенням першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 №10 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Поряд з цим, суд зазначає, що Офісом Генерального прокурора не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про належний перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивача, а відтак не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення.

В судовому засіданні згідно пояснень сторін було з`ясовано що детальні результати тестування в програмному забезпеченні не зберігаються, а лише видається кінцевий результат у вигляді кількості балів.

Відтак, за відсутності детальної розшифровки пройдених позивачем тестів, результат тестування позивача на рівні 89 балів, який визнаний комісією як негативний, на думку суду є необ`єктивним.

Також суд звертає увагу на те, що на дату написання позивачем заяви про намір пройти атестацію - 11.10.2019 діяв п.2 розділу III Порядку №221 у наступній редакції: "Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)."

Однак наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 №65 п.2 Порядку №221 доповнено новим абзацом: "Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку." Отже, внесеними змінами надано право комісіям обмежити час складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, одним днем. Проте, такого обмеження не існувало на момент надання позивачем згоди на проходження тестування.

Поряд з цим, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до п.11 розділу ІI "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями

Судом встановлено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилось ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMETRICS".

Під час розгляду справи судом встановлено, що інструментом "PSYMETRICS" не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, правильними відповідями на них, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі.

Зазначені обставини підтверджені згідно пояснень сторін в судовому засіданні і підтверджуються інформацією про правила і процедуру анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Офіс Генерального прокурора, прокуратура Рівненської області, кадрова комісія №3 чи Національна Академія прокуратури тестів на загальні здібності та навички не розробляли та не затверджували.

Наявність правовідносин між Офісом Генерального прокурора, прокуратурою Рівненської області та кадровою комісію №3 з ТОВ "Сайметрікс-Україна" на проведення тестування прокурорів та делегування повноважень на проведення тестування комерційній структурі законом не передбачено, водночас відповідні договори, акти прийому передачі програмного забезпечення та матеріалів тестування прокурорів також відсутні.

Відповідно до Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в прокуратурі України, саме "Право-Justice" здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного "Право-Justice" порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Тобто, всупереч вимогам Закону № 113-ІХ та Порядку №221 проведення другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проводилося не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Суд приходить до висновку, що питання оцінки відповідності прокурора критеріям професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів, є виключним повноваженням кадрової комісії, та не може бути передано стороннім комерційним організаціям.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". У рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04) від 20.01.2012 Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (п.70,71).

Таким чином, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Водночас, положеннями п.12 Порядку № 233 чітко визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Проте, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.06.2020 №10 таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення оскаржуваного рішення.

У сукупності викладених обставин, суд дійшов висновку, що рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №10 від 09.06.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_3 – прокурором відділу нагляду прокуратури Рівненської області підлягає скасуванню, оскільки відповідачами у ході розгляду справи не доведено обґрунтованості та правомірності прийняття вказаного рішення.

Оскільки, судом встановлено, що рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №10 від 09.06.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, то відповідно прийнятий на підставі нього наказ №777к про звільнення позивача з органів прокуратури також підлягає до скасування.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір, порушене відповідачем право на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на попередній посаді.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача та охоронюваних законом інтересів позивача є поновлення його на роботі.

При цьому, суд враховує, що змінилася назва відповідача 1 з прокуратури Рівненської області на Рівненську обласну прокуратуру.

День звільнення це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено з органів прокуратури з 17.08.2020, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню з 17.08.2020 на тій же посаді з якої протиправно звільнено в юридичну особу з кодом ЄДРПОУ 02910077, і з урахуванням перейменування, в Рівненську обласну прокуратуру .

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом (п.77).

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу Рівненської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Рівненській обласній прокуратурі, з 17.08.2020.

Щодо стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпУ України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Як роз`яснено у п.32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1994 №100 (далі – Порядок №100). Вказаною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати у всіх інших випадках, до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою прокуратури Рівненської області від 18.09.2020 № 21-64вн-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1244,55 грн.

Період вимушеного прогулу з дня звільнення до дати поновлення на посаді складає 302 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 375854 грн. ( з розрахунку: 1244,55 грн. х 302)

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць 26757,83 грн. та поновлення позивача на посаді.

Частиною 1 статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача

Відповідачі, як суб`єкти владних повноважень не обґрунтували обставини, на яких ґрунтуються їхні заперечення, а позивач довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

При зазначених обставинах, вимоги позивача правомірні, обґрунтовані і підлягають до задоволення, а заперечення відповідачів суд відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать чинному законодавству та фактичним обставинам справи.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, 52, м.Рівне, код ЄДРПОУ 02910077) та Третьої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур, Третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора ( ЄДРПОУ 00034051, м.Київ, вул.Різницька, 13/15) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 10 від 09.06.2020 третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», яким визначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області № 777к від 17.08.2020 «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Рівненської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 17 серпня 2020 року.

Поновити з 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 в Рівненську обласну прокуратуру (вул. 16 Липня, 52, м.Рівне, код ЄДРПОУ 02910077) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру, а у разі відсутності в штаті такої посади - поновити з 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 в Рівненську обласну прокуратуру на рівнозначній посаді, яка буде наявна на момент видання наказу про поновлення на роботі.

Стягнути з Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 Липня, 52, м.Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 02910077) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення 17.08.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі 28 жовтня 2021 року в сумі 375 854 грн.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в сумі 26757,83 грн. з вирахуванням відповідних податків та зборів передбачених чинним законодавством.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністратив-ного суду.

Повний текст рішення складений 21 січня 2022 року

Суддя Д.Є. Махаринець