Рішення № 103012700, 16.12.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

16 грудня 2021 року Справа № 280/4413/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Артоуз О.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (71502, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. 1, приміщення 8, а/с 3, ЄДРПОУ 42346158) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІКОР ЕНЕРДЖІ» (01133, м. Київ, вул.. Євгена Коновальця, 36 Д, БЦ «Хвиля», код ЄДРПОУ 43397507) про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

01.06.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (далі – позивач) до Державної аудиторської служби України (далі-відповідач), відповідно до якого позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 (UA-2020-12-30-005132-с).

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради відповідачем 21.05.2021 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України. Вказує, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «Веракс Енерджи» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. Крім того зазначає, що конкретний перелік критеріїв для кваліфікації умов тендерної пропозиції на відповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації відсутній, а тому будь-який висновок щодо дискримінації конкретного учасника є оціночним і суб`єктивним. Відповідно до встановленого відповідачем першого порушення (порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону), вважає, що TOB «ВЕРАКС ЕНЕРДЖИ», як учасник закупівлі, виконав вимоги пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації, надавши сканований оригінал довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника), видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання Учасником пропозиції, а саме, довідку від 26.01.2021 № 10/2-10/482, видана Акціонерним Товариством «Державний ощадний банк України». В даній довідці зазначено спецрахунок, за яким буде здійснюватися оплата споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника. Таким рахунком є IBAN UA753004650000026038300703692, ці відомості підтверджуються Довідкою від 10.09.2019 року №16/2-10/3740, виданою Акціонерним Товариством «Державний ощадний банк України». Таким чином, інформація зазначена в довідці від 26.01.2021 № 10/2-10/482 співпадає з інформацією, що відображена в іншому документі, наданому в складі тендерної пропозиції учасника. З огляду на зазначене, TOB «ВЕРАКС ЕНЕРДЖИ», як учасник закупівлі, виконав всі вимоги пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації, відомості про поточний банківський рахунок із спеціальним режимом використання є відкритими. Відповідно до встановленого відповідачем другого порушення (порушення вимог частини третьої статті 31 Закону), зазначаємо, що розміщені учасниками на веб-порталі Уповноваженого органу, вимоги, не містять вимагання щодо надання Замовником додаткової інформації про причини невідповідності пропозицій учасників умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, та з метою недопущення порушень вимог частини 3 статті 31 Закону в частині надання відповіді з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель, 18.02.2021 було організовано засідання тендерного комітету, на якому прийняті рішення щодо надання відповідей. 19.02.2021 на виконання зазначених протокольних рішень була спроба здійснити оприлюднення відповідей через авторизований електронний майданчик на Веб-порталі Уповноваженого органу, у строки, визначені Законом, що не перевищують п`ять днів з дня надходження таких звернень. Проте, технічна можливість оприлюднення зазначеної інформації на акредитованому майданчику (Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА») електронної системи публічних закупівель України була відсутня. З огляду на зазначене, замовником було здійсненні всі можливі заходи з приводу надання пояснень на вимоги Учасників та не було порушено вимоги частини третьої статті 31 Закону. Просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Відповідач позов не визнав, надав до суду відзив (вх. №36337 від 29.06.2021), відповідно до якого зазначає, що порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 № 526, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21.05.2021. Щодо виявлених Держаудитслужбою порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зазначає, що таблиця 4 додатка 2 до Тендерної документації містить перелік документів, що мають бути подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам, зокрема, у пункті 8 передбачено надання сканованого оригіналу довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника), видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання учасником пропозиції. Учасник товариство з обмеженою відповідальністю «Веракс Енерджи» у складі Тендерної пропозиції надав довідку акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» від 26.01.2021 № 10/2-10/482, яка містить відомості про рахунки без зазначення номеру спеціального рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника, чим не дотримано вимоги пункту 8 таблиці 4 додатка 2 до Тендерної документації. Посилання позивача на довідку від 10.09.2019 № 16/2-10/3740 є безпідставною, позаяк вона видана раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання ним пропозиції як того вимагається у пункті 8 таблиці 4 додатка до Тендерної документації. Тендерною документацією чітко встановлено вимогу про надання довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором та перебачено, що ненадання такої довідки розцінюється як невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації. Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «Веракс Енерджи» та допустив його до участі в аукціоні. Також безпідставним є посилання позивача на формальну помилку з огляду на таке. Згідно з пунктом 2 Розділу IV Тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. До формальних (несуттєвих) помилок належать помилки відповідно до Переліку формальних помилок затверджений Наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (Наказ № 170). Наказ № 170 не містить у своєму переліку формальних помилок зазначене порушення. Також, як було зазначено, Тендерна документація передбачає, що ненадання довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором розцінюється як невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації. Отже, з урахуванням викладеного, допущене Позивачем порушення під час здійснення процедури закупівлі UA-2020-12-30-005132-с не є формальною помилкою. Учасники торгів ПАТ «ЕК «Барвінок», TOB «Альтернативенерго», TOB «Співдружність Енерго» 16.02.2021 через електронну систему закупівель зверталися до Замовника з вимогою переглянути рішення про їх безпідставне відхилення, відповіді на які Замовник не надав, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону № 922. Посилання Позивача про відсутність технічної можливості оприлюднити відповіді на зазначені запити не спростовує факт виявлення Держаудитслужбою порушення частини третьої статті 31 Закону № 922, а тому зазначення такого порушення у Висновку від 21.05.2021 відповідає фактичним обставинам процедури закупівлі UA-2020-12-30-005132-с. Просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Третьою особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІКОР ЕНЕРДЖІ» пояснення щодо предмету спору не надано.

Ухвалою суду від 07.06.2021 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 29.06.2021.

Протокольною ухвалою суду від 29.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження строком на 30 днів, підготовче провадження відкладено на 17.08.2021.

Ухвалою суду від 17.08.2021 зупинено провадження у справі для надання сторонам часу для примирення до 28.09.2021.

Ухвалою суду від 28.09.2021 продовжено строк зупинення провадження у справі до 09.11.2021. Залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІКОР НЕРДЖІ».

Протокольними ухвалами суду від 09.11.2021 поновлено провадження у справі, закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду на 07.12.2021.

07.12.2021 протокольною ухвалою суду оголошено перерву до 16.12.2021.

16.12.2021 представником позивача подано клопотання про подальший розгляд справи в прядку письмового провадження. Представник відповідача залишив вирішення питання на розсуд суду.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин суд дійшов висновку щодо можливості розгляду справи за відсутності представників сторін в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказів, зміст та обсяг яких достатній для вирішення спору по суті.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939) орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922).

Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - Наказ № 552), затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до ст. 8 Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Також, Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення (далі - Порядок).

Відповідно до розділу III Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурноїодиниці законузазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, Держаудитслужбою відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 23.04.2021 № 111, 23.04.2021 розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-005132-с, яка оголошена КП «Тепловодоканал» ЕМР, з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в Інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону № 922.

21.05.2021 Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-30- 005132-с, оголошеної КП «Тепловодоканал» ЕМР.

За результатами моніторингу відповідачем висновком від 21.05.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-005132-с, відповідно до якого зазначено:

1) За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації Замовник вимагав від учасників сканованого оригіналу довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника), видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання Учасником пропозиції. Учасник ТОВ «Веракс Енерджи» у складі тендерної пропозиції надав довідку акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» від 26.01.2021 № 10/2-10/482, яка містить відомості про рахунку без зазначення номеру спеціального рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника, чим не дотримано вимоги пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації. Отже, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «Веракс Енерджи» та допустив його до участі в аукціоні. Відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 32 Закону Замовник відміняє тендер в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону. Крім того в ході моніторингу, установлено, що учасники торгів ПАТ «ЕК «Барвінок», TOB «Альтернативенерго», TOB «Співдружність Енерго» 16.02.2021 через електронну систему закупівель зверталися до Замовника з вимогою переглянути рішення про їх безпідставне відхилення, відповіді на які Замовник не надав, чим порушив вимоги частини третьої статті 31 Закону.

2) Також, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «Веракс Енерджи» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій TOB «Овіс Трейд», ПАТ «ЕК «Барвінок», TOB «Альтернативенерго», TOB «Співдружність Енерго», TOB «Юнікор Енерджі», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення до нього змін, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено».

3) За результатами моніторингу процедури закупівлі Відповідачем визначено наступні зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку».

Позивач не погодившись з висновком Держаудитслужби від 21.05.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-12-30-005132-с звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон №922-VIII) моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-12-30-005132-с (назва предмета закупівлі: Код ДК 021:2015-09310000 5 Електрична енергія (ДК 021:2015 -09310000-5 Електрична енергія (Електрична енергія))).

Під час моніторингу предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення до нього змін, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 30.12.2020, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Овіс Трейд» (далі - TOB «Овіс Трейд»), приватного акціонерного товариства «Енергетична компанія «Барвінок» (далі - ПАТ «ЕК «Барвінок»), товариства з обмеженою відповідальністю «Юнікор Енерджі» (далі - TOB «Юнікор Енерджі»), товариства з обмеженою відповідальністю «Веракс Енерджи» (далі - TOB «Веракс Енерджи»), товариства з обмеженою відповідальністю «Співдружність Енерго» (далі - TOB «Співдружність Енерго»), товариства з обмеженою відповідальністю «Альтернативенерго» (далі - TOB «Альтернативенерго»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 19.02.2021 № 24, повідомлення про намір укласти договір від 19.02.2021, договір про постачання електричної енергії споживачу від 02.03.2021 № 01-03/2021, додаткова угода від 02.03.2021 № 1, додаткова угода від 03.03.2021 № 2, повідомлення про внесення змін до договору від 02.03.2021, 03.03.2021, пояснення Замовника, оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу від 05.05.2021.

Як вбачається з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог частини третьої статті 31 Закону№922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції TOB «Веракс Енерджи» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Частиною другою статті 22 Закону №922-VIII визначено критерії, які повинна містити тендерна документація.

Згідно частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 Розділу III тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету КП «TBK» ЕМР від 30.12.2019 № 98 тендерна пропозиція повинна супроводжуватися такими документами, що подаються окремими частинами, зокрема: «Технічна частина»: інформація та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі згідно з переліком, визначеним у додатку 1 та таблиці 4 додатка 2 до тендерної документації.

Всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій придатних для машинозчитування (файли з розширенням «*.pdf»), зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі сканкопії.

Відсутність документів, передбачених у цій частині тендерної документацій розцінюється як невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам тендерної документації.

Таблиця 4 додатка 2 до Тендерної документації містить перелік документів, що мають бути подані учасником у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам, зокрема, у пункті 8 передбачено надання сканованого оригіналу довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника), видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання учасником пропозиції.

Відповідно до встановленого відповідачем порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, судом встановлено, що TOB «ВЕРАКС ЕНЕРДЖИ», як учасник закупівлі, виконав вимоги пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації, надавши сканований оригінал довідки з обслуговуючого банку (банків) про наявність відкритих рахунків (у тому числі спецрахунку з зазначенням номеру рахунку, за яким буде здійснюватись оплата Споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника), видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дати подання Учасником пропозиції, а саме, довідку від 26.01.2021 № 10/2-10/482, видана Акціонерним товариством «Державний ощадний банк України». В даній довідці зазначено спецрахунок, за яким буде здійснюватися оплата споживачем вартості електричної енергії за Договором виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок Постачальника. Таким рахунком є IBAN UA753004650000026038300703692, ці відомості підтверджуються Довідкою від 10.09.2019 року №16/2-10/3740, виданою Акціонерним Товариством «Державний ощадний банк України». Таким чином, інформація зазначена в довідці від 26.01.2021 № 10/2-10/482 співпадає з інформацією, що відображена в іншому документі, наданому в складі тендерної пропозиції учасника.

Крім того, відповідно до п.2 розділу 5 Тендерної документації, Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру та гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Необхідно зазначити, що поточні рахунки зі спеціальним режимом використання електропостачальників затверджені Постановою НКРЕКП № 1247 від 27.06.2019 «Про затвердження Переліку поточних рахунків із спеціальним режимом використання електропостачальників оператора системи передачі та оператора ринку». У пункті 202 Переліку даної Постанови затверджений поточний рахунок із спеціальним режимом використання і TOB «ВЕРАКС ЕНЕРДЖИ» у ГУ AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 .

Разом з цим, відповідно до ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

З огляду на зазначене, TOB «ВЕРАКС ЕНЕРДЖИ», як учасник закупівлі, виконав всі вимоги пункту 8 таблиці 4 додатку 2 до тендерної документації, відомості про поточний банківський рахунок із спеціальним режимом використання є відкритими.

Відповідно до встановленого відповідачем порушення вимог частини третьої статті 31 Закону №922-VIII, судом встановлено, що розміщені учасниками на веб-порталі Уповноваженого органу, вимоги, не містять вимагання щодо надання Замовником додаткової інформації про причини невідповідності пропозицій учасників умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, та з метою недопущення порушень вимог частини 3 статті 31 Закону в частині надання відповіді з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель, 18.02.2021 року позивачем організовано засідання тендерного комітету, на якому прийняті рішення щодо надання відповідей. Такі рішення були оформлені Протоколами засідання тендерного комітету Замовника:

Протокол засідання тендерного комітету №15 від 18.02.2021 на вимогу UA-2020-12-30-005132-с.с1, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 09:20 Учасником торгів - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО, Код ЄДРГЮУ:42090458;

Протокол засідання тендерного комітету №16 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.с2, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 09:23 Учасником торгів - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО, Код “ДРПОУ:42090458;

Протокол засідання тендерного комітету №17 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.с3, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 09:25 Учасником торгів - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ АЛЬТЕРНАТИВЕНЕРГО, Код ЄДРПОУ:42090458;

Протокол засідання тендерного комітету №18 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.с4, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 13:35 Учасником торгів - ПАТ "ЕК "Барвінок", Код ЄДРПОУ:33675278;

Протокол засідання тендерного комітету №19 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.с5, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 13:45 Учасником торгів - ПАТ "ЕК "Барвінок", Код СДРПОУ:33675278;

Протокол засідання тендерного комітету №20 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.аб, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 13:46 Учасником торгів - ПАТ "ЕК "Барвінок", Код ЄДРПОУ:33675278$

Протокол засідання тендерного комітету №21 від 18.02.2021 на вимогу UА-2020-12-30-005132-с.а7, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 16:23 Учасником торгів - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО", Код СДРПОУ:42165732;

Протокол засідання тендерного комітету №22 від 18.02.2021 року на вимогу UA-2020-12-30-005132-с.а8, що була оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу 16 лютого 2021 20:52 Учасником торгів - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "СПІВДРУЖНІСТЬ ЕНЕРГО", Код СДРПОУ:42165732.

19.02.2021 на виконання зазначених протокольних рішень позивачем здійснена спроба щодо оприлюднення відповідей через авторизований електронний майданчик на Веб-порталі Уповноваженого органу, у строки, визначені Законом, що не перевищують п`ять днів з дня надходження таких звернень.

Проте, технічна можливість оприлюднення зазначеної інформації на акредитованому майданчику (Товариство з обмеженою відповідальністю «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА») електронної системи публічних закупівель України ProZorro була відсутня.

З цього приводу було надіслано листа ДЕРЖАВНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ «ПРОЗОРРО» щодо надання роз`яснень з приводу подальших дій Замовника для уникнення порушення вимог Закону, а також, щодо забезпечення технічною можливістю виконання вимог Закону від 19.02.2021.

ДП «Прозоро» листом № 206/01/603/11 від 25.02.2021 зазначило, що відповідно до ч. 3 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель. Звернуто увагу на те, що технічна можливість надати відповідь на вимогу зникає, коли процедура закупівлі переходить на наступний етап. Тобто, коли закінчується період оскарження по процедурі, а саме, через 5 днів з дня оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій, у замовника зникає технічна можливість відповісти на вимогу. При цьому зазначено, що вимога, подана під час розгляду пропозицій, не блокує процедуру, враховуючи випадки, коли замовник не надав відповіді учаснику.

З огляду на зазначене, судом встановлено, що замовником було здійсненні всі можливі заходи з приводу надання пояснень на вимоги учасників та не було порушено вимоги частини третьої статті 31 Закону.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п.19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб " припинити зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України ", не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у п.3 оскаржуваного висновку від 21.05.2021 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені ст.651 ЦК України , згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням вказаних вимог статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2270 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок її бюджетних асигнувань.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради (71502, Запорізька область, м. Енергодар, вул. Курчатова, буд. 1, приміщення 8, а/с 3, ЄДРПОУ 42346158) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІКОР ЕНЕРДЖІ» (01133, м. Київ, вул.. Євгена Коновальця, 36 Д, БЦ «Хвиля», код ЄДРПОУ 43397507) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-30-005132-с.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Тепловодоканал» Енергодарської міської ради судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривні 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 18.01.2022.

Суддя О.О. Артоуз