Рішення № 102972271, 28.01.2022, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2022 р.м. ХерсонСправа № 540/7676/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Бездрабка О.І.,

при секретарі - Собчук Є.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Наумової Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Херсонської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), в якій просить:

- визнати протиправними дії П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) при прийнятті та ухваленні рішення від 13.09.2021 р. № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.10.2021 р. № 873к, яким звільнено позивача з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивує тим, що з 15.10.1997 р. безперервно працювала в органах прокуратури Херсонської області та обіймала прокурорські посади. З 15.12.2015 р. обіймала посаду прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області, на яку призначена як така, що успішно пройшла тестування (атестацію). У зв`язку з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 "Порядку проходження прокурорами атестації" подано заяву у встановлений цими актами строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим позивача допущено до проходження атестації прокурорів. 20.10.2020 р. позивач склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Належний рівень професійної компетентності підтверджено при складанні тесту на знання законодавства та отриманні високого балу - 85 балів (при прохідному балі - 70). 03.11.2020 р. ОСОБА_1 взяла участь у другому етапі атестації, а саме у складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та за його наслідками отримала 91 бал, що було менше на 2 бали, ніж прохідний бал, встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 474. Вказаний результат оскаржила до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та відповідно до протоколу від 24.11.2020 р. № 11 кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) та, керуючись п.7 розд.І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, одноголосно заяву задовольнила, виключила позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначено новий час та дату складання іспиту. Проте, у подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур без проведення атестації прийнято рішення від 13.09.2021 р. № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації". На підставі вказаного рішення керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ від 23.10.2021 р. № 873к щодо звільнення позивача з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі п.п.2 п.19 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Вважає вказані рішення протиправними, оскільки саме Четверта кадрова комісія була уповноважена на організацію і проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020 р. та в подальшому приймати рішення щодо даного етапу атестації, в тому числі і за його результатами. Вказує, що звільнення із зазначенням в оскаржуваному наказі як підстави пп.2 п.19 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", проведене всупереч вимог п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", самого пп.2 п.19 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-ІХ (який до того ж сам по собі є тільки фактологічною підставою, за настання якої проводиться звільнення відповідно до положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру") та п.6 розд.ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Ухвалою від 01.12.2021 р. відкрито провадження в адміністративній справі, призначено підготовче засідання на 22.12.2021 р. о 14:00 год.

Ухвалою від 20.12.2021 р. задоволено клопотання позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 22.12.2021 р. за клопотанням позивача відкладено підготовче засідання на 10.01.2022 р. на 10:00 год.

24.12.2021 р. від Херсонської обласної прокуратури надійшов відзив, за змістом якого заперечує проти позовних вимог. Вказує, що обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання ними згоди на призначення. Для переведення прокурора місцевої прокуратури ОСОБА_1 до окружної прокуратури мала в обов`язковому порядку успішно пройти атестацію в порядку, визначеному законодавством. Позивач будучи згідно п.6 розділу ІІ Закону № 113-ІХ попередженню у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", свідомо 08.10.2019 р. подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зазначає, що при звільненні прокурорів після внесення змін Законом України від 15.06.2021 р. № 1554-ІХ, що набув чинності 11.07.2021 р., правомірно застосовано редакцію Закону, яка є чинною на час прийняття рішення та передбачає підставу для звільнення прокурора з посади - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

29.12.2021 р. від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказує, що ОСОБА_1 успішно склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки. Водночас, 03.11.2020 р. за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 91 бал, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. На засіданні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 06.11.2020 р. (протокол № 8) складено список прокурорів, які 03.11.2020 р. не склали іспит у формі анонімного тестування на зальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме в 91 бал. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Зазначає, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації. У подальшому позивач (05.11.2020 р. та 11.11.2020 р.) звернулась до кадрової комісії із заявою про визначення повторної дати та часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям та неналежною роботою комп`ютерної техніки. Вказані заяви розглянуто та прийнято процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути визначені нові час і дата складання іспиту. За результатами розгляду листа Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05.08.2021 р. № 06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (протокол від 09.08.2021 р. № 1) звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту. Підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На переконання відповідача-1, Комісією № 15 відповідно до вимог п.п.13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.п.5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 р. № 10 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Протокольною ухвалою від 10.01.2022 р. в підготовчому засіданні оголошено перерву до 24.01.2022 р. до 10 :00 год.

11.01.2022 р. від позивача надійшли відповіді на відзиви відповідачів, за змістом яких наполягає на заявлених позовних вимогах та просить їх задовольнити.

Ухвалою від 24.01.2022 р. закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті на 28.01.2022 р. о 10:00 год.

У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити з підстав, вказаних у позовній заяві та відповіді на відзив.

Представник відповідачів заперечувала проти позовних вимог та просила відмовити в їх задоволенні з підстав, вказаних у відзивах на позовну заяву.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з 15.10.1997 р. ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури.

Відповідно до наказу Прокуратури Херсонської області від 14.12.2015 р. № 982к радника юстиції ОСОБА_1 призначено прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області з 15.12.2015 р. як таку , що успішно пройшла тестування, звільнивши її з посади прокурора Великолепетиської міжрайонної прокуратури Херсонської області.

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 04.10.2019 р. складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач 20.10.2020 р. успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 85 балів зі 100.

Рішенням четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.10.2020 р. № 1 позивача допущено до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження 03.11.2020 р. тестування на загальні здібності та навички позивач набрала 91 бал, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач 05.11.2020 р. та 11.11.2020 р. звернулась до четвертої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся у зв`язку із поганим самопочуттям та некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

Тестування відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту "PSYMETRICS", який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ "Сайметрікс-Україна".

Згідно із протоколом засідання четвертої кадрова комісія від 24.11.2020 р. № 11 за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, вирішила керуючись п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Херсонської обласної прокуратури від 15.03.2021 р. № 122 тимчасово визначено робоче місце прокурорам місцевих прокуратур Херсонської області, посади яких ліквідовано наказами Генерального прокурора від 17.02.2021 р. № 2ш і № 40, зокрема, у Великолепетиському відділі Каховської окружної прокуратури Херсонської області - прокурору Каховської місцевої прокуратури Зелінці Л.О.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 р. № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 р. №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 р. № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04.08.2021 р. № 248, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 р. № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 р. № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Витребовані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 р. № 8 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Як вбачається з протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 31.08.2021 р. № 10, вирішено взяти до відома заяву позивача про включення її до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички.

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 11 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 р. - 09.11.2020 р.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 110 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, у зв`язку з чим визнано її такою, що неуспішно пройшла атестацію.

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 110 керівником Херсонської обласної прокуратури видано наказ від 23.10.2021 р. № 873к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28 жовтня 2021 року.

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Спірні правовідносини урегульовані Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233.

Статтями 1, 4 Закону № 1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019 р., до Закону № 1697-VII внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Згідно п.п.3, 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021 р.) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно п.п.11-19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Законом України від 15.06.2021 р. № 1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 11.07.2021 р. викладено в такій редакції:

"Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. ".

Крім того, Законом України від 15.06.2021 р. № 1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, а саме:

"Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.".

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 розділу I Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку № 221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 р. № 336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 р. № 280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено "Порядок роботи кадрових комісій" (далі - Порядок № 233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку № 233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно п.п.8, 10, 11 Порядку № 233 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку № 233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку № 233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами п.1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру".

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому п.7 розділу I Порядку № 221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Суд вважає, що за наявності указаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов`язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На користь такого висновку свідчить сама конструкція речення другому п.7 розділу I Порядку № 221, яка застосовує словосполучення "...комісія призначає новий час (дату) складання...", а отже не передбачає іншого варіанту дій (множинності варіантів дій) кадрової комісії, ніж призначити нову дату іспиту.

У цьому ж конкретному спірному випадку позивач успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Однак 03.11.2020 р. при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 91 балів, що є меншим за прохідний бал.

При цьому позивач звернулась до четвертої кадрової комісії із заявами щодо незадовільного стану здоров`я та некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просила призначити їй нову дату складання іспиту.

Слід відзначити, що як Порядок № 221, так і Порядок № 233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач і зробила.

Суд наголошує, що четвертою кадровою комісією розглянуто заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом від 24.11.2020 р. № 11, відповідно до якого вирішено відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат її тестування.

Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 р. № 11, і дотепер є чинним.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 р. № 424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16.07.2021 р. № 236 і четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а його ж наказом від 16.07.2021 р. № 239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 28.08.2021 р. (протокол № 8), яким вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, а також рішення від 13.09.2021 р. № 110 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із набранням 91 балу при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.

Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 р. четвертою кадровою комісією.

Суд натомість вважає, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Крім того, четвертою кадровою комісією розглянуто заяву позивача та прийнято з цього приводу рішення, оформлене протоколом від 24.11.2020 р. № 11, яким заяву вирішено по суті, а отже це процедурне рішення вже реалізовано.

Варто зауважити, що за змістом Порядків № 221 та № 233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

На думку суду, у цьому випадку єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача.

Утім, кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 р. № 11, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи відповідача (в особі Офісу Генерального прокурора) про те, що прийняті як четвертою, так і п`ятнадцятою кадровими комісіями рішення про призначення позивачу нової дати складення іспиту та про відмову включати її до графіку складання іспитів є процедурними і приймаються більшістю присутніх членів комісії, з чого він висновує правомірність дій і рішень п`ятнадцятої кадрової комісії, суд відхиляє з наведених вище мотивів.

Не заслуговує на увагу і довід відповідача щодо належного функціонування інструменту "PSYMETRICS", яке підтверджено актом налаштування та підготовки від 03.11.2020 р., оскільки цим актом зафіксовано безперебійність роботи програмного забезпечення, а не комп`ютерного обладнання. При цьому листом ТОВ "Сайметрікс-Україна" від 18.11.2020 р. № 10/1120 у відповідь на запит третьої кадрової комісії повідомлено, що 02.11.2020 р. члени кадрової комісії звертались до представників товариства з приводу належної роботи інструменту "PSYMETRICS", перевіркою встановлено відсутність технічних збоїв у роботі виключно згаданого інструменту, а функціонування комп`ютерної техніки не перевірялось, оскільки таке обладнання товариству не належить і ним не надавалось для проведення іспиту.

Також суд відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, яка розглядається. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не встановлювали технічної неможливості складання іспиту та не приймали рішень про призначення прокурору нової дати іспиту. Натомість саме наявність чинного рішення кадрової комісії, яким позивачу призначено нову дату іспиту (хоча і без визначення конкретної календарної дати) у зв`язку з технічними проблемами є вирішальною у даному спірному випадку.

Отже, п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 р. (протокол № 8) та від 13.09.2021 р. № 110 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків № 221 та № 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке з огляду на викладені висновки суду є протиправним.

Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 110 про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

При цьому суд враховує також й те, що згідно п.7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 р. № 1554-IX), положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 розділу І, пунктом 3-2 розділу V Порядку № 221 (із змінами, внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 р. № 178) передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд вважає, що безальтернативним наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 110 про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.10.2021 р. № 873к про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 28 жовтня 2021 року, суд зазначає таке.

Оскаржений наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 р. № 110 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Так, пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону № 113-ІХ (у редакції Закону України від 15.06.2021 р. № 1554-IX) визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Таким чином, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 110 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури.

Щодо позовних вимог про стягнення з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення, слід зазначити таке.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках" (до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу), середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплат

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Херсонської обласної прокуратури від 03.12.2021 р. № 21-304вих21 заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 16186,22 грн. (серпень 2021 року - 8093,11 грн., вересень 2021 року - 8093,11 грн.), а середньоденна заробітна плата становить 376,42 грн.

Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

Позивача звільнено з 28.10.2021 р., а рішення судом про поновлення її на посаді ухвалюється 28.01.2022 р.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 29.10.2021 р.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 29.10.2021 р. по 28.01.2022 р. - 63 робочі дні.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 23714,46 грн. (376,42 грн. х 63 робочі дні) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

У відповідності до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29.10.2021 р. та в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в сумі 8093,03 грн. без обов`язкових відрахувань.

При розрахунку суми стягнення за один місяць суд виходить з кількості робочих днів за два місяці, що передували звільненню та середньоденної заробітної плати позивача, вказаної у довідці Херсонської обласної прокуратури від 03.12.2021 р. № 21-304вих21.

Також суд зазначає, що відповідно до п.171.1 ст.171 ПК України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку. Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України).

Таким чином, Херсонська обласна прокуратура як податковий агент відповідно до норм Податкового кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування" зобов`язана на виконання цього рішення суду нарахувати і виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23714,46 грн., утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи те, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено правомірності звільнення позивача, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позову.

Положеннями ч.1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Так як за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у зв`язку з невірним обранням способу захисту порушеного права, за який судовий збір не сплачується, то з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача підлягає стягненню судовий збір в сумі 908 грн.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 р. № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" про неуспішне проходження атестації прокурором Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.10.2021 р. № 873к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 28 жовтня 2021 року у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 жовтня 2021 року по 28 січня 2022 року включно у сумі 23714 (двадцять три тисячі сімсот чотирнадцять) грн. 46 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури з 29 жовтня 2021 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 8093 (вісім тисяч дев`яносто три) грн. 03 коп. з відрахуванням податків і зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) грн.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 02 лютого 2022 р.

Суддя О.І. Бездрабко

кат. 106030000