Рішення № 102964501, 28.01.2022, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2022 року справа № 340/311/21

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Брегея Р.І.,

за участі секретаря судового засідання Черної О.Ю.,

позивача ОСОБА_1 ,

представників відповідачів Кравченка М.В. та Сомова Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Кропивницький (в режимі відеоконференції з Третім апеляційним адміністративним судом) у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини А1314 (далі – військова частина), військової частини А1302 (далі – військова частина 2) про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду зі заявою до військової частини про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення зі служби від 06 січня 2021 року №4, поновлення на посаді у військовій частині 2 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

03 лютого 2021 року судом відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін (а.с.23-24).

18 березня 2021 року суд прийняв ухвалу про розгляд справи у тому ж виді провадження, але з викликом сторін (а.с.34-35).

18 червня 2021 року суд залучив до участі у справі, як іншого відповідача, військову частину 2 (а.с.86-87).

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав вимоги заяви.

Пояснив, що військова частина, призначивши на посаду у військовій частині 2, протиправно скасувала наказ, як нереалізований, і звільнила зі служби на підставі демобілізації.

Стверджував, що виявив бажання продовжити військову службу і був допущений до виконання службових обов`язків у військовій частині 2.

Військова частина заперечила стосовно задоволення позову, подавши відзив на нього (а.с.28-29).

У судовому засіданні представник пояснив, що наказ про призначення до військової частини 2 прийняли передчасно, оскільки не укладено контракт про проходження військової служби. Військова частина 2 не допустила позивача до виконання службових обов`язків і не уклала контракт, так як відносно нього у суді розглядається кримінальна справа. ОСОБА_1 звільнено з військової служби на підставі демобілізації.

Військова частина 2 заперечила щодо задоволення позову, подавши відзив на нього (а.с.68).

У судовому засіданні представник пояснив, що ОСОБА_1 не проходив військової служби у військовій частині 2, оскільки не укладено контракт у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності.

Суд, вислухавши пояснення сторін, допитавши свідка і дослідивши матеріали справи, зробив висновок про відмову у задоволенні позову з таких підстав.

Встановлені обставини і факти, що стали підставами звернення до суду.

Так, старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 призвали на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію» (а.с.51).

Згідно наказу військової частини – польова пошта В5509 від 22 травня 2014 року №10 приступив до виконання службових обов`язків за посадою – помічник командира батальйону з правової роботи.

У зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності і перебуванням у слідчому ізоляторі наказом командувача військ оперативного командування «Схід» від 29 жовтня 2014 року №60 знаходився у його розпорядженні (а.с.8, 135-137).

Ухвалою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 травня 2019 року звільнений з-під варти (а.с.78-80).

Суд обрав запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

28 липня 2020 року той же суд обрав запобіжний захід у виді домашнього арешту у нічний час (а.с.81-82).

Кримінальна справа розглядається судом досі.

18 грудня 2020 року командувач військ оперативного командування «Схід» (військова частина) прийняв наказ №342 про призначення ОСОБА_1 на посаду заступника командира самохідної артилерійської батареї з морально-психологічного забезпечення артилерійського дивізіону військової частини 2 (а.с.74).

Військова частини 2 не приймала наказ про зарахування до особового складу, так як не укладено контракт про проходження військової служби.

ОСОБА_1 склали характеристику для проходження медичної комісії, що передує укладенню контракту (а.с.12-15).

Суд допитав, як свідка, командира самохідної артилерійської батареї ОСОБА_2 , котрий склав характеристику.

Свідок показав, що позивач не допускався до виконання службових обов`язків, так як не приймався наказ про зарахування до особового складу. Характеристику склав на вимогу керівництва військової частини 2, щоб мав змогу прийти медичну комісію до укладення контракту.

06 січня 2021 року військова частина прийняла наказ №4 (а.с.71).

Скасовано, як нереалізований, наказ від 18 грудня 2020 року №342 відносно ОСОБА_1 .

Підстава – клопотання керівника військової частини 2.

Цим же наказом позивача звільнено з військової служби на підставі припису пункту 4 Указу Президента України від 14 січня 2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію» (далі – Указ), який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію»» від 15 січня того ж року.

Звільнено з посади, яку обіймав до наказу про перебуванні у розпорядженні.

ОСОБА_1 не оспорював перебування у розпорядженні.

Юридична оцінка, встановлених судом, обставин і фактів справи.

Перш за все, з ОСОБА_1 не укладався контракт про проходження офіцером військової служби у 2014 року, так як призвали за мобілізацією, на особливий період.

Отже, проходив військову службу певного виду, який встановлено приписами частини 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон).

Приписами підпункту «а» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону встановлено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) у строки, визначені Указом Президента України (у строки, визначені рішенням Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України, – для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період).

Приписами пункту 4 Указу передбачено провести у період з 18 березня по 1 травня 2015 року звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року №303 «Про часткову мобілізацію».

Таким чином, позивача мали звільнити з військової служби до 01 травня 2015 року, незважаючи, що утримувався в місцях позбавлення волі.

Однак, якщо би виявив бажання продовжити військову службу, то могли запропонувати інший вид – військова служба за контрактом осіб офіцерського складу відповідно до приписів частини 6 статті 2 Закону.

У такому випадку особа не звільняється за демобілізацією, а з нею укладається контракт про проходження військової служби.

Постає запитання: чи могли з ОСОБА_1 укласти контракт?

Так, наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2019 року №170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Інструкція).

Приписами пункту 2.3 Інструкції встановлено, що перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли стосовно особи винесено обвинувальний вирок суду і призначено покарання, ведеться досудове розслідування або кримінальна справа передана до суду.

Що таке перший контракт?

Відповідно до приписів пункту 18 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі – Положення), яке затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, перший контракт про проходження військової служби укладається з військовослужбовцями, які вислужили строк військової служби за призовом осіб офіцерського складу та які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Отже, перший контракт не могли укласти, оскільки суд розглядає кримінальну справу про обвинувачення позивача.

Виникає питання: що первинне?; призначення на посаду чи укладення контракту?

Приписами пункту 2.2 Інструкції передбачено, що з особами офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу та з військовослужбовцями, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, контракт про проходження служби набирає чинності з дня видання наказу про їх прийняття на військову службу за контрактом.

Таким чином, контракт передує наказу про призначення на певну посаду.

Похідне немає правової сили без основного.

Таким чином, наказ військової частини від 18 грудня 2020 року №342 про призначення ОСОБА_1 на посаду не породжував прав і обов`язків для військової частини 2, так як не укладався контракт.

Тому керівник військової частини 2 правомірно не зарахував ОСОБА_1 до особового складу та звернувся до військової частини про скасування згаданого наказу.

Оскільки контракт не міг бути укладений, тому військова частина правомірно скасувала наказ про призначення на посаду, як нереалізований військовою частиною 2, та звільнила позивача зі служби на підставі припису Указу з посади, яку обіймав, перебуваючи у розпорядженні (посаду, яку обіймав за призовом, на особливий період).

Підсумовуючи, суд зробив висновок про відмову у задоволенні позову.

Сторони не понесли судових витрат.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139, 243-246, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, протягом тридцяти днів з дня складення у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 01 лютого 2022 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Р.І. Брегей