Рішення № 102854431, 17.11.2021, Господарський суд Черкаської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Черкаси справа №925/1006/21

Господарський суд Черкаської області у складі судді Кучеренко О.І. із секретарем судового засідання Юхименко О.В.,

за участю прокурора Черкаської обласної прокуратури Цибаня В.І.,

а також за участю представників:

від Черкаської міської ради Птуха В.І., за довіреністю, від Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради Остапенко І.С., адвокат , від відповідача Шимановський А.В., адвокат,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду справу

за позовною заявою заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:

Черкаської міської ради,

Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс»

про стягнення 98 413 грн 12 коп,

Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: Черкаської міської ради, Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради звернувся у Господарський суд Черкаської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс», у якому просить суд застосувати наслідки недійсності нікчемної додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору про закупівлю товару №30 від 11.02.2020 та стягнути з відповідача на користь комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради кошти у сумі 98 376,53 грн, а також відшкодувати на користь Черкаської обласної прокуратури суму сплаченого судового збору у розмірі 2 270,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладена між сторонами додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору поставки товару №30 від 11.02.2020 укладена з порушеннями вимог чинного законодавства України та є нікчемною, оскільки при застосуванні пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» при збільшенні ціни на одиницю товару необхідне підтвердження (наявність факту) коливання ціни такого товару на ринку. Внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладання додаткових угод до договору повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. За доводами прокурора, наданий постачальником експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020, не підтверджує коливання ціни на паливо за 1 літр у сторону збільшення після укладення між сторонами договору, а лише зазначають ціну станом на 03.03.2020 та не містить порівняного аналізу цін станом на дату укладення правочину та станом на день запропонованих змін. За даними сайту Міністерства фінансів України ціни на ринку пального у період з дати укладення договору, тобто з 11.02.2020 до дати внесення змін, тобто до 16.03.2020 постійно зменшувались, а тому підстави для застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди від 16.03.2020 №1 до договору від 11.02.2020 №30 та відповідно підстав для підняття ціни на одиницю товару зі зменшенням його загальної кількості у сторін правочину не було. Прокурор зазначає, що ціна товару у тендерній документації під час проведення закупівлі могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору приведена у відповідність із ринковою. У такому випадку додаткові угоди щодо зміни ціни договору спотворюють результати торгів та нівелюють економію, яку було отримано під час підписання договору, а також призводять до зменшення фактичного постачання запланованого обсягу продукції.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04.08.2021 відкрито провадження у справі, справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачу строк для подання суду відзиву на позов та усіх доказів, якими обґрунтовує свої заперечення протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

27.08.2021 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, у якому із твердженням прокурора, які викладені у позовній заяві відповідач не погоджується та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Відзив обґрунтований тим, що після укладення додаткової угоди від 16.03.2020, якою було збільшено вартість одного літру пального з 20,80 грн до 22,70 грн, Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради звернулось до відповідача із претензією щодо безпідставності підвищення ціни за один літр пального та з пропозицією врегулювати дане питання. На дану претензію відповідач запропонував позивача укласти додаткову угоду, якою зменшити вартість одного літру пального до 19,00 грн, таким чином, сторони самостійно вчинили дії, спрямовані на усунення порушення. За період дії договору №30 від 11.02.2021 Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради сплатило на користь відповідача 2 426 815,73 грн та отримало 117 453 л. пального. Вказані обставини визнаються прокурором. У такому випадку вартість одного літра пального склала 20,66 грн, що на 0,14 грн менше від договірної: 2 426 815,73 грн/117 453 л = 20,66 грн. Вказане також підтверджує той факт, що Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради отримало на 779,17 л пального більше. Якщо суму коштів, сплачених Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради на користь відповідача розділити на вартість одного літра у розмірі 20,80 грн (як було передбачено договором та публічною закупівлею), то Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради мав би отримати 116 673,83 л пального: 2 426 815,73 грн / 20,80 грн = 116 673,83 л. Тому різниця становить: 117 453 л -116 673,83 л = 779,17 л. Вказані доводи та розрахунки спростовують доводи прокурора про недоотримання Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради 4729,64 л пального га загальну суду 98376,53 грн. Також відповідач у відзиві зазначив, що захист інтересів держави у цьому спорі має здійснювати Держаудитслужба, а тому прокурор має доводити бездіяльність саме цього органу, проте прокурором не надано суду доказів того, що він звертався перед поданням позову до Держаудитслужби з листом про вчинення дій, спрямованих на захист інтересів держави.

Відзив прийнятий судом до розгляду.

Протокольною ухвалою від 02.09.2021 суд задовольнив клопотання позивача та відклав підготовче засідання у справі до 12 год 15 хв 22 вересня 2021 року.

03.09.2021 заступник керівника Черкаської окружної прокуратури направив до суду відповідь на відзив, у якому зазначив, що відповідач у своєму відзиві на позову сам стверджує, що додаткова угода №1 від 16.03.2020 укладена із порушенням законодавства. За доводами прокурора, відповідач провів розрахунок витрат за пальне та фактично отриманої кількості пального за математичною формулою, тобто взято загальну вартість сплачених коштів за договором та загальну кількість отриманого позивачем пального і виведено середню вартість 1 л пального, що повністю суперечить фактичним обставинам справи, які підтверджуються додатками до додаткових угод до договору (специфікаціями), а також даними із системи E-Data. Специфікацією до додаткової угоди №4 чітко визначено кількість літрів пального, яка була поставлена за ціною, що визначена нікчемною додатковою угодою №1. Прокурор не оскаржує та не заперечує правомірність укладення додаткової угоди від 20.05.2020 №3, проте даною додатковою угодою скориговано вартість за 1 літр пального вже після того, як на адресу Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради було поставлено товар за ціною, що встановлена у нікчемній додатковій угоді від 16.03.2020 №1, тобто за 22.80 грн/л. Враховуючи нікчемність додаткової угоди від 16.03.2020 №1 бензин А-92 та дизельне паливо у період з 11.02.2020 до 20.05.2020 повинні бути поставлені за ціною, що визначена у договорі, тобто за 20,80 грн/л. Отже, укладення додаткової угоди від 20.05.2020 №3 не усунуло порушення законодавства, як на це вказує відповідач у відзиві, оскільки не мала наслідком повернення коштів за товар, який не був поставлений Комунальному підприємству «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, проте повністю оплачений відповідачу, її укладення мало наслідком лише приведення у відповідність ціни за одиницю товару, що відповідала, на дату її укладення, динаміці зменшення ціни на ринку пального та у подальшому здійснення поставки товару за такою ціною. Враховуючи, що звіт про виконання договору від 11.02.2020 №30 оприлюднений у системі публічних закупівель Prozorro від 06.08.2020, а порушення законодавства, на які вказано у позовні заяві Черкаською окружною прокуратурою встановлені самостійно у 2021 році шляхом опрацювання системи публічних закупівель Prozorro, тому прокуратурою не скеровувались запити до органів Держаудитслужби, оскільки останні позбавлені повноважень здійснювати моніторинг даної закупівлі у зв`язку із закінченням дії договору.

22.09.2021 заступник керівника Черкаської окружної прокуратури подав до суду заяву про зміну підстав позову та збільшення позовних вимог, у якій зазначив, що оскільки додаткова угода №1 від 16.03.2020 є нікчемною у силу Закону, то додаткові угоди №3 від 20.05.2020 та №4 від 06.08.2020 є також нікчемними у силу Закону у частинні збільшення ціни за одиницю товару без достатніх правових підстав до суми 22,70 грн/л, що відображено у специфікаціях товару, які є невід`ємними частинами цих угод. З урахуванням досягнутої між сторонами домовленості про поставку одиниці пального до 20.05.2020 за ціною 20,80 грн, а з 20.05.2020 за ціною 19,00 грн, фактичні обставини справи свідчать про поставку кількості товару менше ніж було встановлено договором на 4731,64 літрів. Отже оплачені недопоставлені 4731,4 літрів пального по ціні 20,80 грн відповідач має повернути позивачу сплаченні останнім 98 413,12 грн.

Протокольною ухвалою від 22.09.2021 суд ухвалив прийняти до розгляду заяву про збільшення позовних вимог та зміну підстав позову та ухвалив відкласти підготовче засідання у справі до 12 год 00 хв 07 жовтня 2021 року.

06.10.2021 від відповідача до суду надійшли пояснення по справі, у яких відповідач зазначив, що збитки Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради за договором поставки пального відсутні, а навпаки воно отримало більше пального на 16 206,66 грн, що повністю спростовує доводи прокурора та свідчить про відсутність підстав для задоволення позову.

Протокольною ухвалою від 07.10.2021 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті 10 год 30 хв 17 листопада 2021 року.

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін та дослідивши докази, суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради у електронній системі публічних закупівель «Prozorro» оприлюднило оголошення UA-2019-12-28-001332-с про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено: дизельне паливо Євро 5 (ДК 021:2015:09130000-9 – Нафта і дистиляти) та бензин А-92 Євро 5 (ДК 021:2015:09130000-9 – Нафта і дистиляти). У даному оголошені встановлено також строк поставки товарів – до 31 грудня 2020 року.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету №6 від 27.01.2020 визначено переможця закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 – Нафта і дистиляти (бензин та дизельне паливо у роздріб, через мережу АЗС) Товариство з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» з остаточною пропозицією 2 662 400,00 грн та прийнято рішення про намір укласти договір.

У подальшому, 11.02.2020 між Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» (постачальник) укладено договір про поставки товару №30 (далі – договір). За умовами цього договору у порядку та на умовах визначених договором, постачальник зобов`язується поставити, а замовник у порядку та на умовах визначених договором, зобов`язується прийняти й оплатити постачальнику нафту і дистиляти (надалі – товар), у асортименті, кількості та за цінами вказаними у специфікації товару, яка є невід`ємною частиною договору (пункт 1.1 договору).

Обсяги закупівлі товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (пункт 1.2 договору).

Ціну договору сторони визначили у розділі 3 договору, відповідно до якого ціпа товару включає його вартість, втрати по його транспортуванню до місця поставки, зберігання на складі постачальника, оформленню всієї необхідної для поставки товару документації. Ціпа договору становить 2 662 400,00 грн з ПДВ. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.

Замовник здійснює оплату за товар шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника на умовах відстрочки платежу до 60 банківських днів (пункт 4.2 договору).

Замовник зобов`язується своєчасно та у повному обсязі сплатити за поставлений Товар та прийняти товар у порядку та строки, визначені договором, а постачальник у свою чергу зобов`язується забезпечити поставку товару у асортименті і кількості, вказаній у додатку до договору, у строки, встановлені договором та забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, встановленим розділом 2 договору (пункти 6.1 та 6.3 договору).

Замовник має право зменшувати обсяг закупівлі товару та ціну договору залежно від реального фінансування видатків. У такому випадку сторони вносять відповідні зміни до договору (пункт 6.2.3 договору).

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди та додатки до договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками (пункти 11.1 та 11.2 договору).

Підставами зміни договору, у тому числі є: зміни умов та порядку оплати у разі прийняття після укладення угоди нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил, установлених такими актами; зміни ціни товару у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок; зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в угоді порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових індексів (котирувань) (пункт 11.3 договору).

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення підписів печатками сторін і діє до 31.12.2020, а у частині виконання сторонами фінансових зобов`язань - до повного їх виконання (пункт 10.1 договору).

До договору сторони підписали додаток №1 «Специфікація товару», згідно з якою постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 105 000 літрів по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 2 184 000,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 23 000,00 літрів по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 478 400,00 грн, а разом на загальну суму 2 662 400,00 грн з ПДВ.

Додатковою угодою № 1 від 16.03.2020 до договору, сторони на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020 та пунктів 3.3 та 11.1 договору збільшили ціну за одиницю товару, у зв`язку із коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості договору; виклали пункт 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 662 383,10 грн з ПДВ» та виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цієї додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору – «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 95706 літрів по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 2 172 526,20 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн та у кількості 19747 літрів по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 448 256,90 грн, а разом на загальну суму 2 662 383,10 грн з ПДВ.

Додатковою угодою №2 від 13.04.2020 до договору сторони узгодили нові банківські реквізити постачальника, наведені у розділі 14 договору.

Додатковою угодою №3 від 20.05.2020 до договору сторони на підставі листа замовника №184 від 14.04.2020 узгодили зміну ціни за одиницю товару у бік зменшення з 16.04.2020 та виклали пункт 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 427 815,73 грн з ПДВ», а також виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цією додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору – «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 91193,00 грн, а разом на загальну суму 2 427 815,73 грн з ПДВ.

Додатковою угодою № 4 від 06.08.2020 до договору сторони виклали пункт 3.2 договору у наступній редакції: «Ціна договору становить 2 426 815,73 грн» з ПДВ, а також виклали додаток №1 «Специфікація товару» у новій редакції, що додається до цією додаткової угоди.

Відповідно до нової редакції додатку №1 до договору – «Специфікація товару» постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 90193,00,00 грн, а разом на загальну суму 2 426 815,73 грн з ПДВ.

Судом встановлено, що на виконання умов договору та укладених до нього додаткових угод у період з 02.03.2020 до 16.06.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» було поставлено на користь Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради» бензин А-92 у обсязі 21747 літрів на загальну суму 472 333,00 грн та дизельного палива у обсязі 95706 літрів на загальну суму 1 954 482,73 грн.

При цьому, унаслідок укладання спірних додаткових угод між сторонами було зменшено обсяг поставленого товару, зокрема: бензину А-92 з 23000 літрів до 21747 літрів, дизельного палива з 105 000 літрів до 95706 літрів.

Черкаською окружною прокуратурою було повідомлено Черкаську міську раду та Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при укладенні спірної додаткової угоди до договору про закупівлю частині зайво сплачених коштів у розмірі 98413,12 грн. Оскільки, Черкаська міська рада та Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради не вжило жодних заходів щодо повернення до бюджету безпідставно витрачених коштів, прокурор звернувся із даним позовом до суду.

Прокурором ставиться вимога про застосування наслідків недійсності додаткових угод до договору (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) шляхом стягнення з відповідача на користь Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради 98413,12 грн, одержаних на виконання нікчемного правочину (додаткових угод №1, №3, №4).

Відповідно до частини 1 статті 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, у силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правовідносини, які виникли між сторонами у справі за своєю правовою природою є відносинами з поставки товарів, на підставі укладеного між сторонами договору. Зазначені правовідносини урегульовані нормами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Відповідно до статті 265 Господарського кодексу України, за договором поставки одна сторона – постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні – покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу (статті 669, 671, 691 Цивільного кодексу України).

Згідно з частинами 4, 5 статті 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції чинній на момент укладання між сторонами договору та спірних додаткових угод (далі - Закону України «Про публічні закупівлі») визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі».

Указаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

У абзаці 2 частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Відтак, для обґрунтування збільшення вартості товару, відповідач повинен довести належними доказами наявність підстав для збільшення ціни товару та для застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі №924/1240/18 зазначив, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).

Судом встановлено, що станом на момент підписання договору сторони погодили усі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Необхідність укладення додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору відповідачем обґрунтовано коливанням ціни товару на ринку (бензину марки А-92 та дизельного палива), пославшись на експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020.

Суд відзначає, що чинне законодавство у сфері публічних закупівель не містить порядку обрахунку показників коливання ціни товару на ринку, а лише передбачає, що коливання повинно бути не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін.

Водночас, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Проаналізувавши наданий суду висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-177 від 03.03.2020, судом встановлено, що він не підтверджує коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива за 1 літр в сторону збільшення, а лише визначає мінімальну та максимальну вартість бензину А-92 та дизельного палива за 1 літр по Черкаській області станом на 03.03.2020, тобто вказаний експертний висновок не відображає інформацію, яка надає можливість прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни після укладання сторонами договору.

Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону «Про публічні закупівлі».

Статтею 204 Цивільного кодексу України визначено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно з частиною 2 статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За приписами частини 1 статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Відповідно до вимог статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

Отже, нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що при укладенні сторонами додаткової угоди №1 від 16.03.2020 до договору не дотримано вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки безпідставно змінено істотні умови договору, при укладенні додаткової угоди сторонами договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни бензину А-92 та дизельного палива у період виконання умов договору. Отже, в силу наведених вище правових норм, додаткова угода №1 від 16.03.2020 до договору є нікчемною та не створює юридичних наслідків для її учасників.

Водночас, як зазначалось судом вище та підтверджено матеріалами справи, з метою урегулювання питання вартості товару на підставі листа замовника №184 від 14.04.2020 сторонами були укладені додаткова угода №3 від 20.05.2020 до договору, у якій сторони змінили ціну за одиницю товару у бік зменшення з 16.04.2020 та визначили нову ціну товару та договору - 2 427 815,73 грн з ПДВ.

За Специфікацією товару у новій редакції сторони домовились про зменшення обсягу поставленого пального та узгодили, що постачальник зобов`язався поставити на користь замовника дизельне паливо Євро 5 у кількості 36775,33 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 834 800,00 грн; дизельне паливо Євро 5 у кількості 58930,67 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 1 119 682,73 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 2000 літрів (з 11.02.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 20,80 грн за 1 літр на суму 41600,00 грн; бензин А-92 Євро 5 у кількості 15000 літрів (з 03.03.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 22,70 грн за 1 літр на суму 340 540,00 грн та бензин А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр на суму 91193,00 грн, а разом на загальну суму 2 427 815,73 грн з ПДВ.

Крім того, додатковою угодою № 4 від 06.08.2020 до договору сторони знов зменшили ціну договору до 2 426 815,73 грн» з ПДВ та відповідно до нової редакції додатку №1 до договору – «Специфікація товару» сторони домовились про зменшення загальної вартості поставленого бензину А-92 Євро 5 у кількості 4747 літрів (з 20.05.2020 до 31.12.2020 включно) по ціні 19,00 грн за 1 літр до 90193,00,00 грн.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Отже, як встановлено судом у період дії договору Товариство з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» поставило на користь Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради 117 453 літрів пального на загальну суму 2 426 815,73 грн.

Додатком №1 до договору у первісній його редакції сторони визначили ціну за 1 літр дизельного палива та бензину А-92, що становить 20,80 грн за 1 літр пального.

Якщо суму коштів сплачених Комунальним підприємством «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» розділити на кількість поставленого Комунальному підприємству «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської 117 453, то вартість одного літру пального буде становити 20,66 грн, що є нижчим ніж вартість, яка визначена у договорі.

При цьому, враховуючи вартість одного літру пального у розмірі 20,80 грн (яка була передбачена умовами договору та додатком №1 до договору), Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради мало б отримати 116 673,83 літри пального (2 426 815,73 грн / 20,80 грн), що на 779,17 літрів пального менше ніж Комунальне підприємство «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради фактично отримало від відповідача на виконання укладеного між сторонами договору поставки товару №80 від 11.02.2020.

Щодо вимоги прокурора про нікчемність укладених між постачальником та покупцем додаткових угод №3, №4, то суд зазначає, що прокурором не наведено правових підстав, з яких вбачається визнання їх такими.

Відповідно до пункту 5 статті 36 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю можуть бути змінені після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Порядок внесення змін до договору визначений у пунктах 11.1 та 11.2 договору, згідно з якими такі зміни оформлюються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди та додатки до договору є його невід`ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» поставило Комунальному підприємству «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради пального більше на 16206,66 грн (20,80 грн х 779,17 літрів), що повністю спростовує доводи прокурора про фактичну поставку відповідачем меншої кількості пального, ніж це встановлено договором та додатком №1 до договору та свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позову. Отже, суд вважає, що позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» 98413,12 грн задоволенню не підлягають.

Щодо вимог прокурора в інтересах Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Відповідно до імперативних вимог абзацу 3 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, а також у правовідносинах, пов`язаних із виборчим процесом, проведенням референдумів, діяльністю Верховної Ради України, Президента України, створенням та діяльністю засобів масової інформації, а також політичних партій, релігійних організацій, організацій, що здійснюють професійне самоврядування, та інших громадських об`єднань. Представництво в суді інтересів держави в особі Кабінету Міністрів України та Національного банку України може здійснюватися прокурором Генеральної прокуратури України або регіональної прокуратури виключно за письмовою вказівкою чи наказом Генерального прокурора або його першого заступника чи заступника відповідно до компетенції.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20, сформульовано правовий висновок, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон), має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатись із позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на положення частини другої статті 19 Конституції України, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У контексті цього засадничого положення відсутність у Законі інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.

Цим висновком Велика Палата Верховного Суду відступає від висновку щодо застосування частини третьої статті 23 Закону в подібних правовідносинах, викладеного в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 у справі №363/4656/16-ц, який зводиться до необхідності визначення організаційно-правової форми суб`єкта, в особі якого звертається прокурор, з метою підтвердження підстав для представництва інтересів держави в суді в особі державного підприємства.

Державний класифікатор України ДК 002:2004 «Класифікація організаційно-правових форм господарювання» (далі - КОПФГ), затверджений наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.05.2004 № 97, містить визначення поняття «комунальне підприємство»: підприємство, що діє на основі комунальної власності територіальної громади та «комунальне унітарне підприємство»: підприємство утворене компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.

У постановах Верховного Суду від 25.11.2020 у справі №204/6292/18 та від 17.06.2020 у справі №204/7119/18 викладено правовий висновок про те, що саме наявність державно-владних повноважень відокремлює органи державної влади від інших державних установ, які також утворюються державою для здійснення завдань і функцій держави, але на відміну від органів державної влади не наділяються владними повноваженнями. Органи державної влади є складовою частиною державного апарату - системи органів та осіб, які наділяються певними правами та обов`язками щодо реалізації державної влади. Натомість державні організації (установи, заклади) на відміну від державного органу не мають державно-владних повноважень, не виступають від імені держави та виступають частиною механізму, а не апарату держави. Державна організація це створений державою колектив працівників чи службовців, що характеризується організаційною єдністю, а також наявністю нормативно-визначених повноважень в одній зі сфер суспільних відносин.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що згідно з відомостями, вміщеними у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, та відповідно до положень Статуту Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради, воно є комунальним підприємством, яке засновано на комунальній власності територіальної громади міста Черкаси, тобто не має статусу суб`єкта владних повноважень, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, тому суд дійшов до висновку, що позов у цій частині підлягає залишенню без розгляду.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позовні вимоги прокурора задоволенню не підлягають, сума судового збору не підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити у позовних вимогах прокурора в інтересах держави в особі Черкаської міської ради про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» 98413,12 грн повністю.

Залишити без розгляду вимоги прокурора в інтересах Комунального підприємства «Черкаське експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» Черкаської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Карбон-Плюс» про стягнення 98413,12 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги на рішення, рішення набирає законної сили після прийняття судом апеляційної інстанції судового рішення. Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене 31.01.2022.

Суддя О.І.Кучеренко