Рішення № 102796948, 18.01.2022, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

18.01.2022Справа № 910/15786/21Господарський суд міста Києва у складі судді Ярмак О.М., за участю секретаря судового засідання Легкої А.С., розглянувши господарську справу

За позовом Керівника Кропивницької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти Кропивницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДОБИЧ"

про стягнення 696 776,45 грн.

Представники сторін:

Від прокурора: Васенкова Ю.Ф. за посв.

Від позивача: не з`явились

Від відповідача: не з`явились

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Керівник Кропивницької окружної прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Управління освіти Кропивницької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДОБИЧ" про стягнення 696 776,45 грн безпідставно сплачених коштів за поставлений газ у 2020-2021 роках за додатковими угодами №2-6 до договору на постачання природного газу №1102/1Б від 19.02.2020, які є нікчемними згідно пп. 5,6 Розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Позовні вимоги мотивовані тим, що коливання ціни природного газу на ринку, як підстава для укладення ряду додаткових угод, якими суттєво збільшено первісну ціну товару в договорі №1102/1Б від 19.02.2020, визначену за результатами відкритих торгів, та відповідно зменшено річний плановий обсяг постачання газу відповідачем не обґрунтовано та документально не підтверджено, є порушенням ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Додаткові угоди є нікчемними згідно зі статтями 36, 37, пп.5,6 Розділу Х Прикінцевих та перехідних Положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), статей 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), у зв`язку з чим за наслідками їх нікчемності та оплати коштів на рахунок позивача за газ у більшому розмірі, ніж за вартістю первісної ціни, узгодженої у договорі, у відповідача виникло зобов`язання з повернення 696 776,45 грн надмірно сплачених коштів в результаті їх укладення та збільшення ціни на газ.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 01.10.2021 прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за правилами загального провадження, призначив підготовче засідання на 02.11.2021.

01.11.2021 відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти позову вказав, що можливість зміни ціни договору шляхом підписання додаткових угод передбачено п.3.3 договору №1102/1Б від 19.02.2020, укладення спірних додаткових угод відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі"; документальне підтвердження зміни істотних умов договору про закупівлю законом не передбачено, про що надано роз`яснення Мінекономрозвитку України у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016.

У підготовчому засіданні 02.11.2021 представник позивача підтримав позовні вимоги, зазначив, що не отримував відзив на позов, заявив усне клопотання про оголошення перерви, представник відповідача не з`явився. Суд оголосив перерву у розгляді справи до 23.11.2021.

16.11.2021 прокурор подав відповідь на відзив, зі змісту якої зазначив, що на підставі укладених між позивачем та відповідачем додаткових угод до договору збільшено ціну на товар на 9,6-10% кожного разу по кожній додатковій угоді та відповідно в кінцевому варіанті перевищено загальну ціну на 43% за 1 тис.куб.м., замість запланованої закупівлі 387,67414 тис.куб.м. (з урахуванням додаткової угоди №7 до договору) навчальними закладами міста в 2020 році отримано 276,101 тис.куб.м, що на 111,57514 тис.куб.м. менше від запланованого, в 2021 за ціною, визначеною у договорі позивач міг би придбати газ в обсязі 77,5348 тис.куб.м. замість поставлених 43,946190 тис.куб.м., водночас надані відповідачем, як постачальником, експертні висновки Черкаської ТПП та довідка ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» з інформацією про діапазони вартості природного газу на ринку газу за 1 тис.куб.м. є виключно інформацією довідкового характеру та не є належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору на підставі п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

19.11.2021 представник відповідача засобами електронного зв`язку подав клопотання про відкладення розгляду справи та продовження строку підготовчого провадження у зв`язку із карантинними заходами.

У підготовчому засіданні 23.11.2021 оголошено перерву до 07.12.2021.

02.12.2021 відповідач засобами поштового зв`язку (відправлено 30.11.2021) подав заперечення на відповідь на відзив. За доводами учасника справи у спірних правовідносинах ні прокурором, ні позивачем не надано доказів звернення до органу оскарження з метою оскарження процедури закупівлі, позову про визнання недійсним договору на постачання природного газу №1102/1Б від 19.02.2020; прокурором не доведено факту протиправної поведінки щодо виконання взятих на себе господарських зобов`язань, наявності в діях товариства умислу, заподіяння шкоди суспільним, економічним та соціальним інтересам держави при укладенні додаткових угод. На переконання відповідача, враховуючи положення Закону України "Про публічні закупівлі", ст 653 ЦК України, роз`яснення Мінекономрозвитку України у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, в залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлі можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару більш ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладення договору та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі і виконати свої зобов`язання відповідно до договору з урахуванням зазначених змін, тому вимоги прокурора про повернення коштів за виконаними додатковими угодами та заяви про їх нікчемність вважає безпідставними.

07.12.2021 представник відповідача засобами електронного зв`язку в системі Електронний суд» подав заяву про розгляд справи за його відсутності за наявними матеріалами, у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.

Суд 07.12.2021 за відсутності підстав для відкладення підготовчого засідання протокольною ухвалою закрив підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті спору на 18.01.2022.

У судовому засіданні 18.01.2022 прокурор заявлені вимоги підтримав у повному обсязі, представники позивача та відповідача не з`явились, про дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.

Судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до ст.240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Управлінням освіти Кропивницької міської ради проводилась процедура закупівлі (відкриті торги) (оголошення № UA-2019-12-18-003494-6 від 18.12.2019) природного газу ДК 021:2015:09120000-6-Газове паливо. Відповідно до тендерної документації предмет закупівлі є товар: 09120000-6 газове паливо (природний газ), місце поставки товару: Кіровоградська область, м.Кропивницький, обсяг закупівлі: 700 тис.куб.м., строк поставки: до 31.12.2020. Згідно з інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" переможцем відкритих торгів стало ТОВ "УКРГАЗДОБИЧ" з пропозицією закупівлі 3 360 000,00 грн. з ПДВ

19.02.2020 між ТОВ "УКРГАЗДОБИЧ" (постачальником за договором, відповідачем) та Управлінням освіти міської ради міста Кропивницького (споживачем за договором, позивачем ) укладено договір на постачання природного газу № 1102/1Б (далі - договір), за умовами п.1.1 якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ у 2020 році для використання в якості палива, споживач - прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.

Сторони узгодили, що річний плановий об`єм постачання газу складає 700 тис.куб.м.(п.1.2 договору).

Згідно з пунктом 3.2 договору ціна за 1000 куб. м природного газу з урахуванням тарифів на його транспортування магістральними мережами оператора ГРМ та ПДВ, становить: 4800 грн.

Ціна зазначена у п.3.2 договору може змінюватись протягом дії договору, зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п.3.3).

Відповідно до п.3.6 договору, загальна вартість цього договору на 2020 рік склала 3 360 000,00 грн з ПДВ.

За умовами п.11.1 договору, цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін та діє в частині постачання газу з 01.03.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

У п.11.1.2 договору сторони погодились, що умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми,

визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на що мету затверджено в установленому порядку.

Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються їх печатками (за наявності) та є невід`ємною частиною договору (п.11.3 договору).

08.09.2020 сторони підписали додаткову угоду № 2 до договору, в якій змінили річний плановий обсяг постачання до 385,400 тис.куб.м. та планові обсяги постачання газу по місяцях (п.1.2 та 1.3 договору) та виклали п.3.2 договору в іншій редакції «з 07 вересня 2020 року ціни за споживання природного газу у 2020 році за 1 тис.куб.м. становить 5280,00 грн з ПДВ.

13.10.2020 сторони підписали додаткову угоду № 3 до договору, в якій річний обсяг постачання природного газу встановили 353,982 куб.м., внесли зміни у п.3.2 догоовру шляхом збільшення ціни за 1 тис.куб.м. газу до 5808,00 грн з 01 жовтня 2020 року.

04.11.2020 додатковою угодою № 4 до договору зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 325,41574 тис.куб.м. (п.1.3), збільшено ціну за 1 тис.куб.м. спожитого природного газу збільшено до 6388,80 грн з 01 листопада 2020 року (п.3.2 договору).

18.11.2020 додатковою угодою № 5 до договору зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 305,326 тис.куб.м. (п.1.3), збільшено ціну за 1 тис.куб.м. спожитого природного газу збільшено до 6 999,00 грн з 16 листопада 2020 року (п.3.2 договору).

17.12.2020 додатковою угодою № 6 до договору зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 296,65433 тис.куб.м. (п.1.3), збільшено ціну за 1 тис.куб.м. спожитого природного газу до 7698,90 грн з 16 грудня 2020 року (п.3.2 договору).

В подальшому додатковою угодою № 7 від 29.12.2020 сторони внесли зміни до договору шляхом визначення у п.3.2 договору ціни договору 1 860 835,87 грн.; додатковою угодою № 8 від 30.12.2020 продовжено строку дії договору на період достатній для проведення процедури закупівлі на початок 2021 року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в 2020 році, якщо видатки на цю закупівлю затверджені в установленому порядку.

28.01.2021 сторони підписали додаткову угоду № 9 до договору, якою прийшли згоди продовжити дію договору № 1102/1Б від 19.02.2020 для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку; визначили, що загальна вартість газу, що постачається у 2021 році визначена в межах 20 % від суми за договором і з урахуванням ПДВ становить 372 167,17 грн, а також додаткову угоду № 10 до договору, якою зменшено річний плановий обсяг постачання газу до 43,94619 тис.куб.м. (п.1.3), визначивши плановий обсяг постачання газу у січні 2021 на рівні 43,96619 тис.куб.м., збільшивши ціну за 1 тис.куб.м. спожитого природного газу збільшено до 8468,70 грн з 01 січня 2021 року (п.3.2 договору).

19.02.2020 додатковою угодою № 11 до договору, враховуючи обсяг фактично наданого товару сторони домовились обсяги закупівлі за даним договором зменшити на 0,07 грн.

Матеріалами справи встановлено, що за Актами приймання-передачі природного газу, копії яких долучені до позову, відповідачем у період з березня 2020 по січень 2021 передано, а позивачем прийнято та оплачено за наданими платіжними документами природній газ по договору у визначених в актах обсягах, всього 320,04719 тис.куб.м., на суму 2 233 002,97 грн, з яких в 2020 році: 276,101 тис.куб.м. на суму 1 860 835,87 грн, у 2021 році в обсязі 43,946190 тис.куб.м. на суму 372 167,10 грн.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор заявив про нікчемність укладених до договору № 1102/1Б від 19.02.2020 додаткових угод № 2 від 08.09.2020, № 3 від 13.10.2020, № 4 від 04.11.2020, № 5 від 18.11.2020, № 6 від 17.12.2020, №8 від 30.12.2020, № 9 від 28.01.2021, № 10 від 28.01.2021 відповідно до ст 36, 37, п.п 5, 6 Розділу Х Прикінцевих та перехідних Положень Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) та наявність підстав для повернення відповідачем 696 776,45 грн надмірно сплачених коштів як різниці між ціною газу, що була сплачена з урахуванням збільшення за додатковими угодами та ціною, яку позивач мав би сплатити за відповідний обсяг спожитого газу на умовах первісної ціни по договору № 1102/1Б від 19.02.2020.

Порушення інтересів держави прокурором обґрунтовано укладенням Управлінням освіти Кропивницької міської ради оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки та відповідно сплати коштів місцевого бюджету у більшому розмірі.

Проаналізувавши доводи усіх учасників справи, норми законодавства, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, дослідивши надані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Згідно зі статтею першою Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У частині першій статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини четвертої статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

-відбувається за згодою сторін;

-порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

-підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

-ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

-загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Матеріалами справи встановлено та жодною із сторін не оспорюється, що за результатом проведення відкритих торгів № UA-2019-12-18-003494-6 відповідач став їх переможцем та постачальником газу за договором № 1102/1Б від 19.02.2020, запропонувавши найбільш вигідну цінову пропозицію з поставки 700 тис.куб.м. газу на 2020 рік у сумі 3 360 000,00 грн та відповідно 4800,00 тис за 1 тис.куб.м. газу з ПДВ.

В подальшому шляхом підписання додаткових угод № 2 від 08.09.2020 ціну газу збільшено до 5280,00 грн, тобто на 10%, № 3 від 13.10.2020 ціну газу збільшено до 5808,00 грн, тобто на 20% від первісної ціни, і на 10% від попередньої, № 4 від 04.11.2020 ціну газу збільшено до 6388,80 грн, тобто на 33,10 % від первісної ціни і на 10% від попередньої, № 5 від 18.11.2020 ціну газу збільшено до 6999,00 грн, тобто на 45,81% від первісної ціни і на 9,55% від попередньої, , № 6 від 17.12.2020 ціну газу збільшено до 7698,90 грн, тобто на 60,4 % від первісної ціни і на 10% від попередньої, № 10 від 28.01.2021 ціну газу збільшено до 8468,70 грн, тобто в невеликі проміжки часу, ціна на газ була збільшена, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для позивача на до 10%, кожного разу і в результаті кінцева вартість газу збільшилась на 45,81% за 1 тис.куб.м., а обсяг поставки значно зменшився в результаті у 2020 році із запланованого 700,00 тис.куб.м. до 296,65433 тис.куб.м.

В обґрунтування права на підписання вказаних додаткових угод та збільшення ціни на газ відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, до позову долучені листи-пропозиції ТОВ «Укргаздобич», адресовані відповідачу про внесення змін до договору поставки № 1102/1Б від 19.02.2020 у зв`язку із суттєвим коливанням ціни на ринку природного газу, висновки Черкаської ТПП № О-571 від 04.09.2020, №О-671/01 від 05.10.2020, №О-746 від 27.10.2020, №О-778 від 05.11.2020, Довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/242 від 08.12.2020, експертний висновок Черкаської ТПП №О-7 від 05.01.2020.

Відповідно до положень статті 13 ЦК України, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Частиною 1 ст. 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін, що також визначено у п.3.3, 11.2.1 договору.

Відповідно до частини першої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Суд зауважує, що у спірних правовідносинах постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких доказів суду не надано.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016, на яке посилається відповідач, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Проте, суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Також суд не приймає в якості доказів збільшення договірної ціни газу до вказаного розміру висновки Черкаської ТПП № О-571 від 04.09.2020, №О-671/01 від 05.10.2020, №О-746 від 27.10.2020, №О-778 від 05.11.2020, Довідку ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/242 від 08.12.2020, експертний висновок Черкаської ТПП №О-7 від 05.01.2020, оскільки вказані документи не містять аналізу вартості ціну газу на конкретні дати у порівнянні з іншими періодами, причини коливання ціни природного газу на ринку, тобто не містять належного обґрунтування для зімни істотних умов договору на підставі п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Надаючи оцінки діям відповідача, суд дійшов висновку, що товариство усвідомлено та цілеспрямовано діяло з метою збільшення ціни договору, а не на реальний відсоток коливання, який існував протягом дії договору. Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку відповідача, тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі.

Отже, вказані обставини свідчать про те, що додаткові угоди № 2 від 08.09.2020, № 3 від 13.10.2020, № 4 від 04.11.2020, № 5 від 18.11.2020, № 6 від 17.12.2020, №8 від 30.12.2020, № 9 від 28.01.2021, № 10 від 28.01.2021 до договору № 1102/1Б від 19.02.2020 були укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", та є нікчемними в силу закону, не потребують визнання їх недійсними судом, і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац 1 частини другої статті 215 ЦК України).

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

З наданих документів судом встановлено, що відповідно до договору № 1102/1Б від 19.02.2020 ТОВ "УКРГАЗДОБИЧ" повинно було поставити 700 тис. куб. м газу за ціною по 4800,00 грн за 1000 куб. м газу, однак поставило відповідно до договору у 2020 році - 276,101 тис.куб на суму 1860835,87 грн, у 2021 році - 43,946190 тис.куб.м. на суму 372167,10 грн, тобто обсяг споживання склав 320,04719 тис.куб.м., які за ціною 4800,00 грн за 1000 куб. м газу. складають вартість 1 536 226,512 грн.

Відповідно, відповідачем отримана оплата у сумі 2 233 002,97 грн, що від вартості узгодженої первісної ціни газу 1 536 226,512 грн складає 696 776,45 грн вартості товару, яку позивач міг би отримати додатково, проте не отримав внаслідок укладення нікчемних додаткових угод.

Враховуючи викладене сума 696 776,45 грн за товар, який не був ним поставлений, з урахуванням встановлених обставин поставки і оплати газу, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідач відсутність обов`язку повернення коштів належними засобами доказування не довів, стверджувань прокурора та встановлених судом обставин не спростовував.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені прокурором вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на відповідача та підлягає стягненню на користь прокуратури (платника).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 86, 123, 129, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДОБИЧ" (02089, м.Київ, вул.Радистів 64,оф. 8, код 41055889) на користь Управління освіти Кропивницької міської ради (25022, Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул.Велика Перспективна, 41) 696 776 (шістсот дев`яносто шість тисяч сімсот сімдесят шість) грн 45 коп боргу.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРГАЗДОБИЧ" (02089, м.Київ, вул.Радистів 64,оф. 8, код 41055889) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул..Верхня Пермська, 4, код 02910025) 10 451 (десять тисяч чотириста п`ятдесят одну) грн 65 коп витрат по сплаті судового збору.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України та може бути оскаржене в апеляційному порядку у строки, передбачені розділом IV ГПК України.

Повний текст рішення складено 27.01.2022

Суддя О.М.Ярмак