Рішення № 102748839, 21.01.2022, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

№ 201/12483/21

провадження 2/201/1130/2022

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Антонюк О.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська у м. Дніпрі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Дніпровського національного університету імені О.Гончара, третя особа ОСОБА_2 про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 03 грудня 2021 року звернулася до суду з позовом до відповідача ДНУ імені О.Гончара про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи, позовні вимоги не змінювалися, але доповнювалися і уточнювалися. Позивач в своєму позові та з представником посилаються на те, що з 27 серпня 2021 року працює доцентом кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ ім. О.Гончара, 27 жовтня 2021 року вона ознайомлена з наказом ректора про обов`язкове щеплення від коронавірусу та її попереджено про відсторонення від роботи в разі невиконання цього; вона відмовилася від вакцинації і наказом від 02 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи і згодом не допущено до роботи. Позивач вважає вказане незаконним та таким, що порушує її права та законні інтереси, її було відсторонено від роботи також з порушенням процедури звільнення, передбаченої чинним законодавством, розрахунок не проводиться і по сьогоднішній день. Позивач вважає таке відсторонення від роботи незаконними, та таким, що грубо порушує її трудові права та вимоги діючого законодавства щодо порядку відсторонення та звільнення робітника, звернулася до відповідача і просила відповісти, чому її так відсторонено від роботи і не проведено розрахунок, не вручено наказ про це, відповіді не було, що також не законно. Вважаючи незаконним не тільки саму видачу розпоряджень, наказів, а і той порядок, який при цьому відповідачем був застосований, просила визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи, задовольнивши уточнений позов в повному обсязі.

Представник відповідача ДНУ імені О.Гончара та третя особа ОСОБА_2 надали відзив на позов, де позовні вимоги відповідач не визнав, відсторонення позивача від роботи і порядок цього відсторонення були правильні і законні, в передбаченому законом порядку, розрахунок провели, позовні вимоги безпідставні та не можливими до задоволення, просили в позові відмовити в повному обсязі.

З`ясувавши думку сторін, третьої особи, дослідивши добуті та надані докази, перевіривши матеріали справи, суд вважає позовну заяву обгрунтованою і підлягаючою задоволенню.

Статтею 4 ЦПК України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно ст. 12 ЦПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

В судовому засіданні встановлено, що дійсно позивач ОСОБА_1 з 27 серпня 2021 року працює доцентом кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ ім. О.Гончара, де і працює до теперішнього часу.

27 жовтня 2021 року вона ознайомлена з наказом ректора про обов`язкове щеплення від коронавірусу та її попереджено про відсторонення від роботи в разі невиконання цього. З листопада 2021 року відповідач почав вимагали від позивача на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а також почали застосовувати обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи та попередження про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Наказом № 817к від 02 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року і згодом не допущено до роботи.

Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відсторонює позивача від його роботи на невизначений строк без збереження заробітної плати згідно ст. 46, 94 КЗпП України.

03 листопада 2021 року позивачем було направлено листа-заяву до керівництва ДНУ імені Олеся Гончара про відмову від щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, з причини її стурбованості наслідків, які може спричинити вищевказане щеплення. В заяві вона докладно виклала всі ті факти та посилання щодо такої ризикованої медичної процедури, як щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Також нею були наведені законодавче підґрунтя незаконного, на її думку, відсторонення її, як працівника і відмова її від щеплення не може мати законних підстав і вважатися порушенням трудової дисципліни.

03 листопада 2021 року їй надано для ознайомлення копію витягу з наказу по ДНУ № 817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 - доцента кафедри статистики, обліку економічної інформатики з 08 листопада 2021 року. Копію наказу позивач особисто не отримала, копію акту про відмову від підпису їй не надали.

05 листопада 2021 року позивачці надано копію витягу з наказу по ДНУ № 817к від 02 листопада 2021 року без підпису п/п ректора.

16 листопада 2021 року позивачкою було подано запит до керівництва ДНУ щоб з`ясувати підставу законності вимог відповідно неї, а саме відсторонення її через відмову проводити щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Були поставленні такі питання: надання копії наказу про відсторонення її від роботи; копію наказу Міністерства освіти і науки, на підставі якого був складений наказ ДНУ від 27 жовтня 2021 року, копію посадової інструкції ректора. Жодної відповіді надане не було.

Після багатьох спроб знову приступити до своїх службових обов`язків 19 листопада 2021 року позивачкою було подано заяву на переведення її до гнучкого графіку роботи (вх. № ма-552-100 від 19 листопада 2021 року), але відповіді від керівництва вона так і не дочекалася взагалі. Також 19 листопада 2021 року позивачкою було подано запит про надання їй її посадових інструкцій. Відповідь була надана 23 листопада 2021 року.

23 листопада 2021 року було подано запит про надання копії порядку проведення атестації робочих місць ДНУ, копії протоколу про результати проведення атестації робочих місць ДНУ за останні 10-15 років, а також вона просила, щоб надали письмові відповіді, щодо того, якими нормативно-правовими актами передбачено проведення обов`язкової вакцинації робітників ДНУ, в тому числі старших лаборантів. Відповіді не надано.

Позивач стверджує, що ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з її боку немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивачку з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Зі свого боку, вона не порушувала законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Так, вона не з`являлася на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Станом на сьогоднішній день жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Окрім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято. Таким чином, позивач вважає даний наказ незаконний та таким, який підлягає скасуванню судом.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України «Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів». Частиною першою статті 15 Цивільного Кодексу України кожній особі гарантується право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного Кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу і способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути в тому числі й визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Отже, позивач вважає, що відсторонення її від роботи було незаконним, при цьому вказане відсторонення від роботи порушує її права та законні інтереси, її було відсторонено також з порушенням процедури відсторонення, передбаченої чинним законодавством, розрахунок не проводиться і по сьогоднішній день, що грубо порушує її трудові права та вимоги діючого законодавства щодо порядку відсторонення робітника, звернувся до відповідача і просив відповісти, чому його так відсторонено від роботи і не проведено розрахунок, відповіді на її звернення не було, що також не законно. Вважаючи незаконним не тільки саму видачу розпоряджень, наказів, а і той порядок, який при цьому відповідачем був застосований, просила визнати незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновити на роботі та зобов`язати виплатити невиплачену заробітну плату за час відсторонення від роботи. Отже, виник спір, який в добровільному порядку не вирішено і позивач вимушений був звертатися з позовом до суду.

Суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, виходячи з наступного.

Стаття 15 ЦК України передбачає право на захист цивільних прав та інтересів: «1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання…».

Стаття 16 ЦК України передбачає, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 Кодексу законів про працю України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

За загальновідомими правилами, встановленими ст. 4 Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158, 04 лютого 1994 року ратифікованої Верховною Радою України, яка набула чинності 16 травня 1995 року, яка відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного зі здібностями або поведінкою працівника, або викликаного виробничою необхідністю підприємства, установи або служби.

Згідно ч. 2 ст. 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Як неодноразово зазначалось судами під час розгляду аналогічних спорів, у наказі про звільнення, накладення дисциплінарного стягнення, відсторонення від роботи обов`язково має бути зазначено, в чому полягає порушення закону, трудової дисципліни, тобто має бути вказівка на фактичні обставини, які послужили підставою для застосування заходу дисциплінарного стягнення. Наказ, розпорядження про відсторонення від роботи, звільнення з роботи повинен обов`язково містити нормативне посилання, тобто відповідач повинен зазначити назву, статтю, її частину, абзац, пункт, підпункт нормативно-правового акта чи акта локального нормотворення, на підставі якого позивач звільняється чи притягується до дисциплінарної відповідальності.

У відповідності до ст. 38 КЗпП України, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.

Дійсно позивач ОСОБА_1 з 27 серпня 2021 року працює доцентом кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ ім. О.Гончара, де і працює до теперішнього часу.

27 жовтня 2021 року вона ознайомлена з наказом ректора про обов`язкове щеплення від коронавірусу та її попереджено про відсторонення від роботи в разі невиконання цього. З листопада 2021 року відповідач почав вимагали від позивача на роботі медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а також почали застосовувати обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи та попередження про відсторонення працівників від роботи до усунення причин, що зумовили відсторонення, які не зробили щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Наказом № 817к від 02 листопада 2021 року її було відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року і згодом не допущено до роботи.

Наказ мотивований тим, що оскільки у позивача відсутнє відповідне щеплення та згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України, роботодавець відсторонює позивача від його роботи на невизначений строк без збереження заробітної плати згідно ст. 46, 94 КЗпП України.

03 листопада 2021 року позивачем було направлено листа-заяву до керівництва ДНУ імені Олеся Гончара про відмову від щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, з причини її стурбованості наслідків, які може спричинити вищевказане щеплення. В заяві вона докладно виклала всі ті факти та посилання щодо такої ризикованої медичної процедури, як щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Також нею були наведені законодавче підґрунтя незаконного, на її думку, відсторонення її, як працівника і відмова її від щеплення не може мати законних підстав і вважатися порушенням трудової дисципліни.

03 листопада 2021 року їй надано для ознайомлення копію витягу з наказу по ДНУ № 817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 - доцента кафедри статистики, обліку економічної інформатики з 08 листопада 2021 року. Копію наказу позивач особисто не отримала, копію акту про відмову від підпису їй не надали.

05 листопада 2021 року позивачці надано копію витягу з наказу по ДНУ № 817к від 02 листопада 2021 року без підпису п/п ректора.

16 листопада 2021 року позивачкою було подано запит до керівництва ДНУ щоб з`ясувати підставу законності вимог відповідно неї, а саме відсторонення її через відмову проводити щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Були поставленні такі питання: надання копії наказу про відсторонення її від роботи; копію наказу Міністерства освіти і науки, на підставі якого був складений наказ ДНУ від 27 жовтня 2021 року, копію посадової інструкції ректора. Жодної відповіді надане не було.

Після декількох спроб знову приступити до своїх службових обов`язків 19 листопада 2021 року позивачкою було подано заяву на переведення її до гнучкого графіку роботи (вх. № ма-552-100 від 19 листопада 2021 року), але відповіді від керівництва вона так і не дочекалася взагалі. Також 19 листопада 2021 року позивачкою було подано запит про надання їй її посадових інструкцій. Відповідь була надана 23 листопада 2021 року.

23 листопада 2021 року було подано запит про надання копії порядку проведення атестації робочих місць ДНУ, копії протоколу про результати проведення атестації робочих місць ДНУ за останні 10-15 років, а також вона просила, щоб надали письмові відповіді, щодо того, якими нормативно-правовими актами передбачено проведення обов`язкової вакцинації робітників ДНУ, в тому числі старших лаборантів. Відповіді не надано.

Ні в трудовому контракті, ні в посадові інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивачку з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Зі свого боку, вона не порушувала законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Так, вона не з`являлася на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлялася та не ухилялася від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлялася від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Станом на сьогоднішній день жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Окрім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято.

Таким чином, даний наказ є незаконним та таким, який підлягає скасуванню судом з наступних підстав: відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті 106 і 117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст. 6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першої статті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч. 2 ст. 14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається ВАКЦИНОКЕРОВАНОЮ хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні вакцинація від СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець немає права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч. З ст. 12 цього Закону у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» є незаконним та безпідставним.

На теперішній час не встановлено окремого порядку ЗАКОНОМ про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокрема ст. 46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст. 46 Кодексу законів про працю: «Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання в ст. 46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

А отже ні цією статтею ні іншим законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно до постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

Отже, з початку відповідач посилається як на основу законності своїх дій у відстороненні на Конституцію України, а саме ст. 117, де вказано, що, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

В той же час тією ж Конституцією, а саме ст. 113, чітко вказано: - Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та ЗАКОНАМИ України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та ЗАКОНІВ України. А також ч. 2 ст. 116 Конституції України зазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції. Конституція є законом прямої дії (ст. 8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України). Таким чином, я наголошую про законність моїх вимог, що без будь- яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного ЗАКОНУ про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло НЕ БУЛО.

Надалі відповідач посилається на наказ МОЗ України за № 2153 від 04 жовтня 2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники, яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» запровадженого на період дії карантину.

Так, відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України. Проте Кабінет Міністрів України не є абсолютно вільним в цьому питанні - це повноваження Кабміну обмежене законом. Це обмеження полягає у встановленні жорсткої і безальтернативної процедури. Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України. В свою чергу, головний державний санітарний лікар, також, не є абсолютно вільним в цьому питанні. Його повноваження на ініціювання карантину, виникають лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан. Так, згідно з підпунктом й) ч. 1 ст. 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»: головний державний санітарний лікар України у разі введення в Україні чи в окремих її місцевостях режиму надзвичайного стану вносить центральному органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, обґрунтоване подання для прийняття рішення щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Відтак, законною і такою, що не суперечить Конституції України є наступна процедура введення в Україні карантину. Президент видає Указ про введення надзвичайного стану. Верховна Рада затверджує цей Указ. Указ набуває чинності. Головний санітарний лікар подає в Міністерство охорони здоров`я України подання щодо звернення до Кабінету Міністрів України з пропозицією про встановлення карантину. Міністерство охорони здоров`я України порушує перед Кабінетом Міністрів України питання про встановлення карантину. Кабінет Міністрів України встановлює карантин. Карантин набуває чинності. При цьому, всі чотири дії є обов`язковими і хронологічними. Тобто, до виконання першої та другої дії, четверта відбутись не може. Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено. Відповідно, станом на цей момент головний санлікар ще не отримав повноважень ініціювати карантин, а у Кабінеті Міністрів не було підстав встановлювати карантин.

Окрім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Окрім того, Закон не містить, поняття необгрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Позивач у передбачений законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а тому у керівництва ДНУ імені Олеся Гончара не було законних підстав для запровадження наказу № 817к «Про кадрові питання» від 02 листопада 2021 року та відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змісту ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь- яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 Кодексу встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Адже у відповідності до ст. 46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Як зазначено в спірному наказі за № 817к від 02 листопада 2021 року «Про відсторонення від роботи», підставою про відсторонення є примусовість працівників зробити щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в ДНУ.

За змістом значеного повідомлення керівник ДНУ імені Олеся Гончара, під загрозою відсторонення позивача від роботи без збереження оплати праці, тобто в примусовому порядку, вимагає від позивача надання персональної медичної інформації у вигляді документу, який підтверджує наявність клінічного випробування у вигляді щеплення від СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, або протипоказань до його застосування. Що, в сенсі вище зазначених норм Закону є неправомірним і не може бути підставою для відсторонення від роботи здорової людини.

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу II Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Трудові відносини в Україні врегульовані КЗпП України (ст. 1). Статтею 21 КЗпП України (далі Кодекс) проголошена рівність трудових прав громадян та заборонена будь- яка дискримінація у сфері праці, зокрема обмеження прав працівників залежно від стану їхнього здоров`я.

Статтею 46 Кодексу встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Таким чином відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб, до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Щодо вимог профілактичних щеплень певної категорії працівників: Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, Пунктом 3 наказу МОЗ до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Стосовно позовної вимоги про виплату заробітної плати за час відсторонення: за умови відсутності у наказі № 817к від 02 листопада 2021 року кінцевого терміну його дії, поєднання умов повернення до виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 із фактом здійснення мною щеплення на СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, у зв`язку з чим відсторонення позивача від роботи може тривати невизначений проміжок часу, що по своїй суті є аналогічним звільненню, тому в даній ситуації за аналогією закону вважаю можливим застосувати положення статті 235 Кодексу законів про працю України. За змістом частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, є всі підстави для застосування аналогії закону та вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений в ст.235 КЗпП України.

Відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Таким чином у відповідності до зазначеної норми матеріального права, порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» № 100 від 08 лютого 1995 року, зі змінами, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки про доходи довідки № 554/586 від 17 листопада 2021 року середньомісячна заробітна плата за два календарні місяці роботи склала 3 010 грн. 22 коп.

Відповідно до роз`яснень, наданих в п. 10 Постанови Пленуму ВСУ № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Згідно абз. З п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарних місяця роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. З Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого1995 року № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплата і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; Керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палева, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.

Згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року в інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середнього (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках передбачених чинним законодавством , календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки № 554/586 від 17 листопада 2021 року середньомісячна заробітна плата за два календарні місяці роботи склала 3 010 грн. 22 коп. Розрахунок середньомісячної заробітної тати за два календарні місяці роботи: вересень 3 010.22 грн., жовтень 3 010.22 грн., 3 010.2 + 3 010.22 / 2 місяці = 3 010.22 грн. За таких обставин, середньомісячна заробітна плата позивача складає 3 010.22 грн.

Суд враховує і наступне: пунктом 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для робітників і службовців підприємств, установ, організацій, затверджених постановою Держкомпраці СРСР за погодженням з ВЦРПС від 20 липня 1984 року № 213 (які зберегли свою чинність в частині, що не суперечить законодавству України), визначено, що порушення трудової дисципліни - це невиконання чи неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків. Отже, відмова працівника від незаконної вакцинації не може вважатися порушенням трудової дисципліни.

Крім цього, Дорожньою картою з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021 - 2022 роках, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я від 24 грудня 2020 року № 3018 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 09 лютого 2021 року № 213), встановлено, що вакцинація від коронавірусної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Та сама правова позиція ДОБРОВІЛЬНОГО надання медичної допомоги встановлена в ч. З ст. 284 ЦК України (Надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою), ст. 43 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (Згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування. Пацієнт, який набув повної цивільної дієздатності і усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, має право відмовитися від лікування.) ст. 2-1 КЗпП України (Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, тендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я).

Згідно зі ст. З КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з КЗпП України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.

Отже, виходячи з положень КЗпП України. Закону України «Про оплату праці», заробітна плата працівникам виплачується за умови виконання ними своїх функціональних обов`язків на підставі укладеного трудового договору з дотриманням установленої правилами внутрішнього трудового розпорядку тривалості щоденної (щотижневої) роботи за умови провадження підприємством господарської діяльності. Нарахування та виплата заробітної плати працівникам проводиться на підставі документів з первинного обліку праці та заробітної плати: штатний розклад, розцінки та норми праці, накази та розпорядження (на виплату премій, доплат, надбавок тощо), табель обліку використаного часу, розрахункова-платіжна відомість.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України «Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів». Частиною першою статті 15 Цивільного Кодексу України кожній особі гарантується право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 Цивільного Кодексу України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу і способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути в тому числі й визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Суд погоджується з розрахунком сторони позивача стосовно не виплачених сум заробітної плати, оскільки цей розрахунок підтверджено доказами і не спростовано стороною відповідача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 № 100.

Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати).

Зазначена правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 25 гнити 2018 року у справі № 365/470/17, яка відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України враховується судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

У правовій позиції Верховний Суд в постанові від 18 липня 2018 року за № 359/10023/16-ц дійшов наступного висновку: крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що суму, яку суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

Згідно ч. 1 ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.

Згідно до ст. 19 Конституції України ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законом.

Як вказав Європейський суд у рішенні від 9 січня 2013 року «Олександр Волков ти України», № 21722/11, п. п. 165, 166, приватне життя «включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру» (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі «С. проти Бельгії» (C. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-ІІІ). Поняття «приватне життя» в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16 грудня 1992 року у справі «Нємець проти Німеччини» (Niemietz v. Germany), п. 29, Series А № 251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. рішення у справах «Сідабрас та Джяутас проти Литви» (Sidabras and Dziautas v. Lithuania), заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII, та «Бігаєва проти Греції» (Bigaeva v. Greece), заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року). Стаття 8 Конвенції охоплює питання захисту честі та репутації як частину захисту права на повагу до приватного життя (див. рішення у справах «Пфайфер проти Австрії» (Pfeifer v. Austria), заява № 12556/03, п. 35, від 15 листопада 2007 року, та «А. проти Норвегії» (A. v. Norway), заява №28070/06, пп. 63 та 64, від 9 квітня 2009 року); впливає на широке коло стосунків заявника з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру, під впливом опиняється і професійна репутація заявника.

Вимоги до доказів встановлені ст. 77 ЦПК України, якою встановлено, що письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Результати оцінки доказів суд відображає в рішенні, в якому наводяться мотиви їх прийняття чи відмови у прийнятті.

Згідно із ст. 129 Конституції України, одним з основних принципів судочинства, є законність. Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен правильно застосовувати норми матеріального права до взаємовідносин сторін.

Згідно ст. 82 ЦПК України обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Відповідно до ч. 3, 6 ст. 13 ЦК України «Межі здійснення цивільних прав»: не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом.

Відповідно до рішення «Проніна проти України» № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року, п. 1 статті 6 Конвенції (995_004) зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пунктом 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE (Серявін та інші проти України), № 4909/04, §58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).

Вирішення даної цивільної справи та прийняття відповідного обґрунтованого по ній рішення неможливе без встановлення фактичних обставин, вибору норми права та висновку про права та обов`язки сторін. Всі ці складові могли бути з`ясовані лише в ході доказової діяльності, метою якої є, відповідно до ЦПК, всебічне і повне з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин.

Подавши свої докази, сторони реалізували своє право на доказування і одночасно виконали обов`язок із доказування, оскільки ст. 81 ЦПК закріплює правило, за яким кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обов`язок із доказування покладається також на осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси (ст. 43, 49 ЦПК України). Тобто, процесуальними нормами встановлено як право на участь у доказуванні (ст. 43 ЦПК України), так і обов`язок із доказування обставини при невизнані них сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Крім того, суд безпосередньо не повинен брати участі у зборі доказового матеріалу.

Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності. Всебічне дослідження усіх обставин справи та письмових доказів, з урахуванням допустимості доказів та узгодженістю і несуперечністю між собою дають об`єктивні підстави вважати, що позов підлягає задоволенню.

Відповідач або інші особи повинні довести, що їх дiями не було порушено їх права або права позивача. Однак, жодних доказiв зазначеними особами до суду не надано.

Не може суд прийняти до уваги позицію сторони відповідача стосовно не визнання позовних вимог, оскільки вона спростовується вищенаведеним і нічим об`єктивно не підтверджується. Суд вважає не правомірними дії відповідача стосовно відсторонення від роботи позивача про порядок, який відповідачем був застосований при видачі розпоряджень, наказів та інш., оскільки вони знайшли своє підтвердження в судовому засіданні: порушення законодавства з боку відповідача і неправомірність дій по відношенню до позивача судом встановлено.

Твердження представника відповідача відносно протиправності дій самого позивача є лише його оціночним судженням, що не може бути витлумачене, як таке, що містить фактичні дані. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. Відповідно до ст. 277 ЦК України не є предметом судового захисту оціночні судження, думки, переконання, критична оцінка певних фактів, які використовує в своєму позові позивач.

При таких обставинах суд вважає можливим позовні вимоги задовольнити і визнати незаконним та скасувати наказ ДНУ ім. О.Гончара № 817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики ДНУ та поновити на роботі, зобов`язати відповідача ДНУ ім. О.Гончара виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітна плата, яка складає 3 010 грн. 22 коп., а всього 7 525 грн. 55 коп. (за 2.5 місяця), а також стягнути з відповідача (код ЄДРПОУ 02066747) суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви - 1 816 грн..

Таким чином суд вважає, що обставини позовних вимог знайшли своє об`єктивне підтвердження в ході судового засідання, позовні вимоги в такому вигляді ґрунтуються на вимогах закону і підлягають задоволенню в повному обсязі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 3, 8, 19, 43, 55, 124, 129 Конституції України, ст. 21, 22, 36, 39-1, 40, 47, 48, 147, 149, 221, 232, 233, 235 КЗпП України, ст. 4, 5, 18, 43, 49, 76-81, 84, 89, 141, 258, 259, 263-265, 268 ЦПК України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Дніпровського національного університету імені О.Гончара № 817к від 02 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 від займаної посади доцента кафедри статистики, обліку та економічної інформатики Дніпровського національного університету імені О.Гончара та поновити її на цій роботі.

Зобов`язати Дніпровського національного університету імені О.Гончара виплатити ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року з розрахунку середньомісячної заробітна плата, яка складає 3 010 грн. 22 коп., а всього 7 525 грн. 55 коп. (за 2.5 місяця).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та виплати суми середнього заробітку в межах місячного платежу (за один місяць).

Стягнути з Дніпровського національного університету імені О.Гончара (код ЄДРПОУ 02066747) на користь ОСОБА_1 суму сплаченого нею судового збору за подання позовної заяви - 1 816 грн..

Рішення може бути оскаржено в Дніпровський апеляційний суд протягом 30 днів з дня проголошення рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 354 ЦПК України з урахуванням положень п. 3 Розділу XII ПРИКІНЦЕВИХ ПОЛОЖЕНЬ ЦПК України.

Суддя -