Вирок № 102658526, 17.01.2022, Галицький районний суд м. Львова

461/5931/19

1-кп/461/71/22

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.01.2022 року Галицький районний суд м. Львова

в складі: головуючої судді Волоско І.Р.

секретар судового засідання Береза П.Р., Скаб В.О.

з участю: прокурорів Пайтри А.Г., Сороківського М.П.

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисників Настасяка І.І., Юхименко Р.І.

спеціаліста Василенка О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Львові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 липня 2018 року за № 12018140000000406, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, українця, гром.України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого на посаді начальника відділу контролю у сфері культури, спорту та інформації Західного офісу Державної аудиторської служби України, раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки міста Львів-Винники, українки громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої на посаді головного бухгалтера ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької», раніше не судимої, -

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що обіймаючи відповідно до Наказу Західного офісу Державної аудиторської служби України від 10.10.2016 №7-0 «Про переведення начальників» посаду начальника відділу контролю у галузі культури, спорту та інформації, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а згідно примітки до ст.368 КК України будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи 15 січня 2019 року близько 11.46 год. у своєму службовому кабінеті №213, який знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Січових Стрільців, 13, під час розмови з ОСОБА_2 , яка звернулася до нього в особистих інтересах, як головний бухгалтер ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької», щодо часткового не відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності Театру, достовірності фінансової звітності витрат спрямованих на оплату праці працівників Театру, а також не відображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім.Марії Заньковецької» за період з 01.01.2015 по 31.12.2018, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, прийняв протиправну пропозицію ОСОБА_2 про надання йому неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень, та цього ж дня, продовжуючи вчинення злочину, близько 11.55 год., знаходячись у вказаному приміщенні, за вказаною адресою, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог Положення про відділ контролю у сфері культури, спорту та інформації Західного офісу Держаудитслужби, затвердженого Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.05.2018 №138, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, протиправно одержав неправомірну вигоду у розмірі 30000 гривень від ОСОБА_2 за часткове не відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності Театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників Театру, а також за не відображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами Державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» за період 30.01.2015 по 31.12.2018.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді головного бухгалтера ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької», маючи умисел на надання неправомірної вигоди начальникові відділу контролю у галузі культури, спорту та інформації Західного офісу Державної аудиторської служби України ОСОБА_1 , який обіймає вказану посаду відповідно до Наказу Західного офісу Державної аудиторської служби України від 10.10.2016 №7-0 «Про переведення начальників», за не вчинення ним в її інтересах дій з використанням свого службового становища, з метою часткового не відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності Театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників Театру, а також не відображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» за період з 01.01.2015 по 31.12.2018, перебуваючи 15.01.2019 близько 11.46 год. у службовому кабінеті ОСОБА_1 №213, який знаходиться за адресою: Львів, вул. Січових Стрільців, 13, під час зустрічі з ОСОБА_1 , який є службовою особою, що займає відповідальне становище, висловила пропозицію про надання останньому неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень, та цього ж дня, знаходячись у вказаному приміщенні за вказаною адресою, продовжуючи вчинення злочину, близько 11.55 год. надала ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 30 000 гривень за часткове не відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності Театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників Театру, а також за не відображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» за період з 01.01.2015 по 31.12.2018.

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України не визнав та пояснив, що працює в органах КРУ з 1997 року, а з 2008 року працює на посаді начальника відділу контролю у cфері культури, спорту та інформації Західного офісу Держаудитслужби. Відповідно до Положення про відділ здійснює керівництво діяльністю відділу та координацію структурних підрозділів Західного офісу Держаудитслужби у підконтрольній сфері, планує та організовує роботу відділу. 15 січня 2019 року до приміщення відділу зайшли невідомі йому особи та сказали, що будуть проводити обшук. Він хотів подзвонити адвокату, однак, йому не дозволили цього зробити. Обшук проводили біля двох годин приблизно вісім правоохоронців, не пояснюючи достеменно з приводу чого проводиться ця слідча дія. Один із оперативників із шафи, яку перед тим двічі обшукували, знайшов пакет з грошима.Чиї це гроші він не знає, не виключає, що їх туди могли покласти самі ж правоохоронці, або інші особи, щоб його скомпрометувати. В конверті, який йому передала ОСОБА_2 були запрошення на виставу для нього та працівників. А гроші, які знайшли в згортку паперу, а не в конверті. Від ОСОБА_2 , яку знає доволі давно і має дружні стосунки, він жодних коштів не брав. В ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» дійсно проводився аудит і було виявлено ряд порушень, частина з яких була зафіксована в акті Рахункової палати. Не логічно було йому давати вказівки чи просити працівників, які проводили аудит, не документувати порушення, оскільки він особисто, ще 5 грудня 2018 року інформував про виявлені в фінансово-господарській діяльності театру порушення керівника та особисто ініціював проведення ревізії, оскільки за результатами проведення аудиту не можна було усунути виявлені порушення. Ревізія, в склад якої входило кілька працівників по певних напрямках, розпочалась в кінці грудня 2018року і кожен із перевіряючи складає свої висновки. Ні ревізізорів, ні аудиторів він не просив, які порушення фіксувати, а які ні, вказівок з приводу проведення перевірки не давав. Згідно посадових обов`язків міг лише говорити про правильне оформлення акту та зазначення у ньому необхідних нормативних документів. В ході проведення ревізії не було виявлено факту нецільового витрачання коштів театру, як написано в обвинувальному акті. З ОСОБА_2 часто спілкується по телефону, а також безпосередньо, оскільки раніше вони разом працювали, приятелюють, відтак, при зустрічах, в т.я. і 15 січня 2019 року розмовляли на різні життєві теми, професійні, зокрема, про методи відшкодування витрат, про особливості проведення аудитів, про кейтерингові послуги в театрі, тощо. Будь-які пропозиції корупційного характеру під час розмов між не велись. Знайдені 30 000 гривень в підсобному приміщенні вважає провокацією правоохоронців, про що він говорив ще під час обшуку. На думку оперативних працівників поліції він ніби-то залучав до злочинної діяльності, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Однак, ствердив, що із ОСОБА_3 спілкується дуже рідко, а із ОСОБА_4 не спілкується взагалі, бо навіть не знайомий з цією особою. Просить його виправдати.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, не визнала та пояснила, що грошей ОСОБА_1 не давала. З ОСОБА_1 вони - колеги і друзі. З 07.06.1994 по 20.03.2001р. працювала в КРВ м. Львова. Добре знає ревізійну роботу, оскільки спочатку проводила ревізії як член ревізійної бригади, а згодом - очолювала ревізії. З ОСОБА_1 знайома з часів роботи в контрольно-ревізійній службі. Коли почала працювати головним бухгалтером ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» , до ОСОБА_1 ходила радитись з різних бухгалтерських питань, зверталась за порадами і до інших працівників, з якими працювала в КРВ м. Львова, оскільки були складні питання по бухгалтерії. Аудит в театрі проводився з 13.11.2018 р. по 08.02.2019 р. за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 рр. Раніше, у серпні 2018р. в період з 14.08.2018 по 07.09.2018 р. Рахунковою палатою України було проведено аудит ефективності використання коштів, передбачених у держбюджеті на фінансову підтримку національних театрів та використання і розпорядження об`єктами державної власності, належними державі матеріальними та іншими активами, що мають фінансові наслідки для бюджету. Було встановлено 5 видів порушень по заробітній платі. Зокрема, встановлено, що у квітні 2018 року зайво нараховано компенсацію ОСОБА_5 за невикористану відпустку у сумі 40,7 тис.грн. та інші порушення. Усі порушення відображені в акті Рахункової Палати від 07.09.2018 р., а пізніше - в аудиторському звіті Західного офісу Держаудитслужби від 08.02.2019 р. та в акті ревізії Західного офісу Держаудитслужби від 08.02.2019 р. В тексті акту Рахункової Палати вписані всі пояснення посадових осіб, з позицією театру до описаних фактів порушень. А тому, не могло бути ніяких домовленостей між нею та ОСОБА_1 про невідображення в акті фактів фінансово-господарської діяльності театру, оскільки на момент зустрічі 15.01.2019р. вже все було описано і опубліковано, зокрема, в рішенні Рахункової Палати від 04.12.2018 р. № 31-1. В жодній із зафіксованих слідством розмов не йшлося ні про якісь блага та пільги, переваги для театру чи посадових осіб театру. За вчинене правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-12 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме включення до платіжних документів недостовірної інформації, на неї складено адміністративний протокол від 07.09.2018р. та притягнуто до адміністративної відповідальності.Відтак, ще до початку аудиту, який проводила Державна аудиторська служба та Рахункова Палата в акті від 07.09.2018 року зафіксовано ряд порушень використання бюджетних коштів. 22 листопада 2018 року вона домовилась з ОСОБА_1 про консультацію і як видно і чути із відео-спостережень та аудіозапису, розмова між ними велась про проведений аудит; ОСОБА_1 говорить, що служба аудиту продублює виявлені Рахунковою Палатою порушення. Під час цієї розмови вона нічого не просить. На протязі проведення цього конкретного аудиту кілька разів спілкувалась з ОСОБА_1 по телефону, в т.ч. з приводу відшкодування зайво отриманої з бюджету доплати до мінімальної зарплати, оскільки просто перерахувати в дохід бюджету кошти не можна і тоді буде ще одне порушення - нецільове використання. Оскільки однозначного варіанту не знайшли, тому домовились ще консультуватись. 10 січня 2019 року вони розмовляли про застосування коефіцієнтів в національних закладах культури для наскрізних професій, про порядок відшкодування збитків. На наступний день, 11 січня було сплачено до державного бюджету 100,0 тис. грн. З приводу зустрічі 15 січня 2019 року ОСОБА_2 зазначила, що в протоколі спотворено зміст її розмови з ОСОБА_1 , і багато фраз та слів відтворено не правильно. Просить її виправдати

Відповідно ст. 129 Конституції України, норм КПК України, основними засадами судочинства в Україні - є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності.

Ухвалення судом вироку Іменем України є свідченням того, що саме держава Україна в особі суду надає правову оцінку особі та вчиненому нею діянню.

Вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими під час судового розгляду з точки зору їх належності, допустимості і достовірності; сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого вмотивованого судового рішення.

При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Постанова Пленуму Верховного суду України №9 від 1 листопада 1996 року «Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя» зазначає, що визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно частин 1, 2 статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом ; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підставі ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З врахуванням правових норм, статей 368, 370 КПК України, суд прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.368 КК України і ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.3ст.369 КК України, оскільки обвинувачення не підтверджуються доказами та документами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду.

Сторона обвинувачення покликається, як на докази винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на письмові та речові докази, показання свідків, а також на результати проведених НСРД.

Суд оцінюючи докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, встановив наступне.

Як вбачається з наявного у справі Витягу з ЄРДР, кримінальне провадження № 12018140000000406 було внесено до Єдиного реєстру досудового розслідування 03.07.2018р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14-ч.3 ст. 368 КК України. 04 липня 2018 року перший заступник прокурора Львівської області постановив доручити здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні слідчому управлінню ГУ НП у Львівській області.

Суд вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось органами національної поліції шляхом реалізації не передбачених Кримінальним процесуальним кодексом повноважень.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_1 вчинив службовий злочин, перебуваючи на посаді начальника відділу контролю у галузі культури, спорту та інформації Західного офісу Держаудитслужби України.

Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, тобто, являється правоохоронним органом.

Правовий статус Державної аудиторської служби України як правоохоронного органу визначений статтею 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», а також, Постановою КМУ № 43 від 3 лютого 2016 року «Про затвердження положення про Державну аудиторську службу України».

Згідно частини 4 статті 216 КПК України (в редакції станом на 03 липня 2018 року), досудове розслідування злочинів, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань.

Згідно частини 1 Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України положення частини четвертої статті 216 цього кодексу вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим кодексом.

Проте, згідно частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України до дня введення в дію положень частини 4 статті 216 цього кодексу повноваження щодо досудового розслідування злочинів, про які йдеться в частині 4 ст. 216 цього кодексу, здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим кодексом.

Отже, суд вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні з моменту внесення відомостей до ЄРДР 03 липня 2018 року повинні були здійснювати слідчі органів прокуратури, а не слідчі ГУ НП у Львівській області.

Разом з тим, всупереч зазначеним процесуальним вимогам перший заступник прокурора Львівської області доручив здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні СУ ГУ НП у Львівській області. Підставою для прийняття такого рішення було те, що ДБР станом на 04 липня 2018 року не розпочало свою роботу, а прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних ДБР злочинів, а також для забезпечення ефективності, всебічності, повноти та неупередженості дослідження усіх обставини злочину та з метою виконання вимог ст. 28 КПК України щодо проведення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень у розумні строки.

Аналізуючи положення частини 1 Розділу Х «Прикінцеві положення» КПК України та положення частини 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, суд приходить до переконання, що ці законодавчі норми не передбачають втрати прокуратурою повноважень з розслідування підслідних ДБР злочинів до початку діяльності Державного бюро розслідувань України. А п`ятирічний термін стосується не втрати повноважень органами прокуратури з розслідування підслідних ДБР злочинів, а стосується введення в дію положення частини четвертої статті 216 цього кодексу.

За даними, які містяться в Єдиному державному реєстрі судових рішень, слідчим відділом прокуратури Львівської області впродовж 2018 року реєструвались та розслідувались кримінальні провадження, розслідування, яких віднесено до підслідності ДБР.

Так, досудове розслідування кримінального провадження № 42018141290000021, яке було зареєстроване за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України 21.04.2018 року, здійснювалось слідчим відділом прокуратури Львівської області, про що зазначається в ухвалі слідчого суддів від 25.04.2018 року (справа № 461/2948/18, провадження № 1-кс/461/2861/18) за результатами розгляду клопотання про арешт майна.

Із ухвали слідчого судді від 25.07.2018 року (справа № 461/4179/18, провадження № 1-кс/461/6158/18) за результатами розгляду клопотання про проведення експертизи у кримінальному провадженні № 42018141280000036, яке було зареєстроване за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, 04.06.2018 року, вбачається, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснюється слідчим відділом прокуратури Львівської області.

Із ухвали слідчого судді від 13.02.2018 року (справа № 461/823/18, провадження № 1-кс/461/869/18) за результатами розгляду клопотання про відсторонення від посади у кримінальному провадженні № 42018140000000046, яке було зареєстроване за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, 02.02.2018 року, вбачається, що досудове розслідування даного кримінального провадження здійснюється слідчим відділом прокуратури Львівської області.

В усіх випадках підозрюваними у вказаних кримінальних провадженнях є працівники правоохоронних органів, і провадження здійснювалось після 20 листопада 2017 року,

В Єдиному державному реєстрі судових рішень є і інші ухвали слідчих суддів, з яких вбачається, що у 2018 році слідчі прокуратури Львівської області здійснювали досудове розслідування кримінальних правопорушень, розслідування яких віднесено до підслідності ДБР.

Таким чином, покликання в постанові першого заступника прокурора Львівської області на те, що прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних ДБР злочинів, не відповідає дійсності, оскільки прокуратура продовжувала у 2018 році реєструвати та розслідувати підслідні ДБР злочини.

Що стосується такої підстави передачі справи для розслідування в СУ ГУ НП у Львівській області, як «необхідність забезпечення ефективності, всебічності, повноти та неупередженості дослідження усіх обставини злочину, а також з метою виконання вимог ст. 28 КПК України щодо проведення процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень у розумні строки», суд зазначає, що така процесуальна підстава доручення здійснення досудового розслідування іншому органу в КПК України відсутня.

У відповідності до частини 5 статті 36 КПК України відповідна посадова особа органу прокуратури може своєю вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування. Проте, в постанові першого заступника прокурора області відсутній правовий висновок про неефективність досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, з огляду зокрема і на те, що Слідче управління прокуратури Львівської області взагалі не здійснювало досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Отже, першим заступником прокурора Львівської області безпідставно доручено здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні органам Національної поліції.

Також суд звертає увагу на те, що згідно ч.4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому (окрім прокуратури) органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження.

Оскільки днем початку роботи Державного бюро розслідувань є 27 листопада 2018 року, а тому, матеріали даного кримінального провадження повинні були бути передані до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження не пізніше 27 лютого 2019 року.

В контексті наведених вище порушень правил підслідності слід зазначити наступне.

У відповідності до статті 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є, зокрема, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Заперечення сторони обвинувачення аргументів захисту про недопустимість зібраних в ході досудового розслідування доказів, які зводяться до того, що законність постанови від 04 липня 2018 року першого заступника прокурора Львівської області була неодноразово перевірена слідчими суддями під час досудового розслідування, судом до уваги не береться, оскільки відповідно до статей 94 та 370 КПК України при прийнятті рішення суд повинен оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи прокурора, що постанова від 04 липня 2018 року про визначення підслідності стороною захисту не оскаржувалась, відтак, визнавалась законною, є безпідставними, оскільки сторона захисту постійно звертала увагу на порушення правил підслідності та незаконність постанови про визначення підслідності у даному кримінальному провадженні.

Із матеріалів справи вбачається, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження захист звертався в травні 2019 року із скаргою до Генерального прокурора України про скасування постанови від 04 липня 2018 року про визначення підслідності та ставилось питання підслідності даного кримінального провадження за Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Львові. Однак, скарга не була розглянута по суті , а передана для розгляду в прокуратуру Львівської області, за результатами розгляду якої прокурор області прийняв рішення про законність оскаржуваної постанови та відсутність підстав для зміни підслідності.

Стаття 303 КПК України, не містить положень про можливість оскарження постанови прокурора про визначення підслідності. Частина 2 статті 303 КПК України передбачає, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, оскарження яких не передбачено частиною 1 статті 303 КПК України, не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього кодексу.

Відтак, захист був позбавлений процесуальної можливості оскаржити означене рішення прокурора в порядку ст.303 КПК України.

Під час підготовчого судового засідання 16 жовтня 2019 року захисник ОСОБА_1 подала скаргу в порядку ч.2 ст.303 КПК України, в якій просила скасувати постанову Першого заступника прокурора Львівської області від 04 липня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14-ч.3 ст. 368 КК України, у кримінальному провадженні № 12018140000000406 від 03.07.2018р. слідчому управлінню ГУ НП у Львівській області.

Нормами ст.ст.314-316 КПК України не передбачено процедури розгляду скарг на постанову прокурора про визначення підслідності під час підготовчого судового засідання,відтак, подана захистом скарга не розглядалась, а долучена до матеріалів кримінальної справи.

З врахуванням обставин справи та зазначених вище правових норм, суд, оцінюючи отримані стороною обвинувачення в ході досудового розслідування кримінального провадження № 12018140000000406 від 03.07.2018р. докази, приходить до переконання про визнання усіх зібраних в ході досудового розслідування доказів недопустимими.

Вказане узгоджується також із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19, в якій зазначено, що «постанова про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яке здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. У разі доручення Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, визначеним ст. 216 КПК, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотримання належної правової процедури застосування ч. 5 ст. 36 КПК та порушення вимог статей 214, 216 КПК. Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку».

Така судова практика є сталою, і застосована в інших судових рішеннях Верховного Суду, зокрема, в постанові від 10 червня 2021 року у справі № 532/1240/16-к, у постанові від 14.04.2020 року у справі № 761/34909/17, у постанові від 30.09.2020 у справі № 563/1118/16-к.

Суд перевіряючи доводи сторони захисту про відсутність у даному кримінальному провадженні реальних передумов для внесення відомостей в ЄРДР про тяжкий злочин та створення штучним умов для проведення НСРД, встановив наступне.

Відповідно до ст.214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

У постанові Касаційного кримінального суду від 30 вересня 2021 року у справі № 556/450/18, викладена наступна правова позиція:» слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Разом із цим слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

У правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 750/9145/18, зазначається, що суд повинен перевіряти, чи були реальні передумови для внесення відомостей в ЄРДР про тяжкий злочин та чи не було це штучним створенням умов для проведення НСРД.

Європейський суд з прав людини у своєму рішення у справі «Ліблік та інші проти Естонії» від 28.05.2019 (заяви 173/15 та 5 інших) зазначив: «що стосується негласних заходів, то вони складали втручання у право заявників на повагу до приватного життя та листування, гарантоване статтею 8. Незважаючи на вимогу в законодавстві Естонії щодо того, що рішення про надання дозволу повинно містити підстави, рішення, прийняті суддями, містили лише поверхневі заяви, в той час як клопотання прокурорів про надання дозволу, взагалі не містили жодного обґрунтування. Відтак, втручання не було «відповідним до закону», тому стаття 8 була порушена».

Як вбачається із рапорту оперуповноваженого Управління захисту економіки у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 від 03.07.2018р., останній вказує про проведення оперативно-розшукових заходів, в ході яких ним було встановлено, що керівник відділу Західного офісу Держаудитслужби ОСОБА_1 спільно із заступником вказаного відділу ОСОБА_3 , вступили в злочинну змову та під час проведення заходів фінансового контролю на підконтрольних об`єктах, з метою особистого збагачення вирішують питання щодо непритягнення до відповідальності службових осіб бюджетних установ, які здійснюють свою діяльність в сфері культури, спорту та інформації з метою отримання неправомірної вигоди. Під час проведення контрольних заходів вказані особи вимагають матеріальну винагороду за невідображення фактів фінансових порушень на об`єктах контролю. Також у рапорті зазначено, що з метою отримання неправомірної вигоди начальник відділу ОСОБА_1 залучає свою довірену особу - головного державного фінансового інспектора контролю в аграрній галузі, екології та природокористування Західного офісу Держаудитслужби України ОСОБА_4 .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 зазначила, що працює на посаді заступника начальника відділу контролю у сфері культури, спорту і інформації Західного офісу Держаудитслужби; до аудиту ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» не залучалась. Вона має свої визначені повноваження, а ОСОБА_1 свої; між собою спілкуються рідко, лише на виробничих нарадах чи зборах. Із свідком ОСОБА_4 не знайома. В даному кримінальному провадженні її не допитували. Також їй не відомо, що відносно неї проводились негласні слідчі розшукові дії; про це її у встановленому процесуальному порядку не повідомляли.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 зазначила, що з ОСОБА_1 не знайома, ніколи не спілкувалась, лише чула прізвище. Аналогічно не знайома із ОСОБА_3 , з нею познайомилась за два тижні перед допитом. ОСОБА_4 також зазначила, що її не повідомляли про проведення щодо неї НСРД.

Із даних протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 07.05.2019 року, вбачається, що в ході проведення НСРД в межах даного кримінального провадження, інформації, що містить відомості про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 , встановлено не було.

Із даних протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 07.05.2019 року, вбачається, що в ході проведення НСРД в межах даного кримінального провадження, інформації, що містить відомості про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 встановлено не було.

Також слід звернути увагу на те, що відносно ОСОБА_1 впродовж шести місяців від початку досудового розслідування не було здобуто доказів вчинення протиправних дій, а інкримінований ОСОБА_1 епізод мав місце 15.01.2019 року, тобто, більше ніж через 6 місяців після початку досудового розслідування. Долучена до матеріалів кримінальної справи ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, в якій зазначається про протиправну діяльність ОСОБА_1 , датована 25 жовтня 2018 року, в той час, як аудиторська перевірка в театрі була розпочата лише 13.11.2018 року, а перша зустріч ОСОБА_2 з ОСОБА_1 у представлених суду протоколах за результатами проведення НСРД зафіксована 22 листопада 2018 року, тобто після того, як слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на втручання у приватне спілкування.

В рапорті оперуповноваженого УЗЕ у Львівській області ДЗЕ НП України ОСОБА_8 від 03.07.2018р. зазначено, що інформація про вчинення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 протиправних діянь отримана в ході проведення оперативно-розшукових заходів.

Допитаний в судовому засіданні оперуповноважений ОСОБА_8 зазначив, що складав протоколи за результатами проведення НСРД, зокрема, аудіо-, відеоконтроль особи і зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Свідок підтвердив, що саме він писав рапорт від 03.07.2018, однак, визнає, що оперативних заходів не проводилось, оперативно-розшукової справи не було. Свідок вважає, що в рапорті була достовірна інформація, але він її не перевіряв.

Як вбачається із листа Львівської обласної прокуратури від 12.05.2021 року оперативно-розшукові справи відносно ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відсутні ; також відсутня інформація щодо заведення ОРС, проведення оперативно-розшукових заходів, використання щодо цих осіб матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні.

Таким чином, суд вважає, що рапорт ОСОБА_8 не містив вагомих обставин, що могли свідчити про вчинення чи готування до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Будь-яких оперативно-розшукових заходів, про які зазначається в рапорті оперуповноваженого УЗЕ у Львівській області ОСОБА_8 , не проводилось.

Відтак, враховуючи відсутність інших даних про вчинення протиправних дій ОСОБА_1 , окрім тих, що зазначені в рапорті ОСОБА_8 , суд вважає, що підстав для внесення до ЄРДР відомостей про те, що службові особи держустанови готуються до одержання неправомірної вигоди, не було.

З врахуванням наведеного суд приходить до переконання, що внесення відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.14 ч. 3 ст. 368 КК України у даному кримінальному провадженні було необґрунтованим і направленим на штучне створення умов для проведення негласних слідчих розшукових дій.

Прокурор надав суду наступні докази, які були отримані під час здійснення досудового розслідування за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій: протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтролю за особою) від 21.01.2019р., протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтролю за особою) від 11.02.2019р. стосовно ОСОБА_1 , протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 15.03.2019р., протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-, відеоконтролю за особою) від 21.01.2019р. стосовно ОСОБА_1 , електронний носій інформації № 3202т від 01.11.2018р., електронний носій інформації № 3455т від 28.12.2018р., електронний носій інформації № 3205т від 01.11.2018р.

Суд звертає увагу, що в обвинувальному акті йдеться про події, які відбувались 15.01.2019 року починаючи з 11 год. 46 хв. У зв`язку з чим, зафіксовані в протоколах НСРД події, які мали місце в інші проміжки часу, слід розглядати в контексті того, чи відбувались між обвинуваченими розмови про часткове невідображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності Театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників Театру; невідображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім.Марії Заньковецької» за період з 01.01.2015 по 31.12.2018; а також чи відбувались між обвинуваченими розмови про надання та отримання неправомірної вигоди в розмірі 30 000 гривень.

Так, судом досліджено протокол та матеріали відеозапису за результатами проведення НСРД від 21.01.2019р., в якому зафіксовані події, які відбуваються 10 січня 2019 року з 12:10:45 до 12:43:20 в службовому кабінеті за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Зі змісту розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вбачається, що відбувається побутова розмова про роботу театру, перевірку Рахункової палати, застосування коефіцієнтів при нарахуванні заробітної плати, про правові колізії з цих питань. ОСОБА_2 зазначає, що дзвонила в податкову та консультувалась з приводу перерахування недоплаченої заробітної плати. Далі розмовляють про різну заробітну плату водіїв, гардеробників, про роботу театрального кафе «Комарик».

Досліджено протокол за результатами проведення НСРД від 21.01.2019р. та аудіозапис, в якому зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 14 січня 2019 року з 12:03:18, під час якої ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовляються зідзвонитись завтра. Також зафіксовано відеозапис розмови ОСОБА_1 з двома підлеглими працівниками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яка відбувається в службовому кабінеті 14 січня 2019 року починаючи з 12:59:14. і стосується роботи театрального кафе «Комарика» та питань перевірки театру, умов договору кейтерингу.

Досліджено протокол за результатами проведення НСРД від 21.01.2019р. та відеозапис, в якому зафіксовані події, які відбуваються 15 січня 2019 року з 11:40:19 до 12:13:27 в службовому кабінеті ОСОБА_1 . Зі змісту цього протоколу та відеозапису вбачається, що спочатку в кабінеті знаходиться ОСОБА_1 та ОСОБА_10 , які розмовляють на побутові теми. Коли приходить ОСОБА_2 розмовляють про артистів театру, які повинні прийти з колядою, про ОСОБА_30 , ОСОБА_5 . ОСОБА_2 говорить, що не може порахувати орендну плату, бо не має оцінки, на що ОСОБА_1 відповідає, що вони за таких обставин також не порахують, а лише опишуть це в акті; обговорюють питання можливого нарахування орендної плати з врахуванням індексу інфляції та попереднього договору оренди. Далі розмовляють про музичні школи, зарплату викладачів, журнали, бухгалтерський облік, а також про культурно-мистецькі заходи та тендери. В 11:55 ОСОБА_2 дістає з сумки конверт та підходить до ОСОБА_1 і намагається дати йому цей конверт, однак, ОСОБА_1 не хоче його брати. Потім ОСОБА_2 кладе в шухляду цей конверт і повертається на місце до столу, де сиділа. В протоколі відображено, що ОСОБА_2 говорить ОСОБА_1 : «Я у Львові живу і хочу жити, хочу зі всіма дружити, маю тридцять, то ніхто не знає». Далі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 продовжують розмову на різні теми, які не стосуються перевірок та ревізій. Після того, як ОСОБА_2 покидає кабінет, ОСОБА_1 говорить ОСОБА_10 : « Ну не знаю, ну описати мусим».

Прослухавши аудіо запис цієї розмови суд констатує, що якість запису є поганою, і не можливо чітко розібрати, чи дійсно ОСОБА_2 говорить фразу «маю тридцять».

Прокурор звертає увагу суду на фразу, яка була сказана ОСОБА_10 до ОСОБА_1 : «гроші так не став». Зі змісту відеозапису незрозуміло про які гроші йдеться.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що на столі в підсобному приміщенні лежали грошові кошти в розмірі 400 чи 500 грн., які він підготував для артистів з ансамблю «Трембіта», які мали прийти цього дня з нагоди Рідзвяних свят.

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 11.02.2019р. та аудіозапису, вбачається, що зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 10 січня 2019 року з 10:57:18, де ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовляються про зустріч.

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 11.02.2019р. та аудіозапису, вбачається, що зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 14 січня 2019 року з 11:59:52, де ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовляються здзвонитись наступного дня.

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 11.02.2019р. та аудіозапису, вбачається, що зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 15 січня 2019 року з 10:44:59, де ОСОБА_1 та ОСОБА_2 домовляються про зустріч.

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 15.03.2019р. та аудіозапису, вбачається, що зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 17 грудня 2018 року з 17:46:52, де ОСОБА_1 розмовляє з невідомим чоловіком про дзвінок ОСОБА_15 .

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 15.03.2019р. та аудіозапису, убачається, що зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 18 грудня 2018 року з 10:38:07, де ОСОБА_1 розмовляє з ОСОБА_28 про підписання ним листа в Інспекцію Держпраці, в якому інформує про факти укладення в театрі цивільно-правових угод та перевірку театру, яку вони повинні зробити. Далі розмова означених осіб стосується обговорення, власне, правильності та законності укладення театром таких угод (трудових чи цивільно-правових) угоди, тому ОСОБА_1 вважає за необхідне проінформувати компетентний орган, який повинен провести перевірку театру в контексті можливих порушень трудового законодавства та прийняти відповідне рішення. ОСОБА_1 говорить, що Інспекція Держпраці зобов`язана провести таку перевірку та повідомити про результати західний офіс аудитслужби, оскільки у разі встановлення порушень, вони зобов`язані будуть вписати це в аудиторську перевірку. ОСОБА_28 запитує чи вписувати в акт аудиту факт часткового відшкодування, який проведений театром під час ревізії , на що ОСОБА_1 відповідає: «ну, а що нас то цікавить, ну відшкодовано, ну нехай буде відшкодовано». ОСОБА_28 запитує: «тобто все одно пишемо», на що ОСОБА_1 відповідає ствердно. Далі узгоджують, які порушення будуть вписувати в довідку, а які напишуть в акті в кінці, і може ще щось буде виявлено. ОСОБА_1 настоює на початку ревізії 18.12.2018 року.

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 15.03.2019р. та аудіозапису, на яких зафіксовано телефонну розмову, яка відбувається 18 грудня 2018 року з 11:09:32, вбачається, що ОСОБА_1 розмовляє з ОСОБА_28 , який говорить ОСОБА_1 : « ОСОБА_1 , тут як каже ОСОБА_2 , ми говоримо на рахунок відшкодування. … Вона говорила з Казначейством зі ОСОБА_29, ОСОБА_29 каже, що то не буде правильно якщо повернуть з бюджету, то нема такого механізму, що то бюджетні кошти, і воно так не проходить, навіть якщо взяти нашу довідку по окремих питаннях, все одно не виходить, там ніби ще комуналка десь і зарплата, ми якраз розробляємо варіанти, не знаємо як краще, пропонують нам, що ніби з власних надходжень забирати, бо то їм би давали одноразові премії і потім би їм відшкодовували». ОСОБА_1 зазначає, що не має різниці. На що ОСОБА_28 уточняє: «…тобто може бути з власних надходжень, не обов`язково з бюджету». ОСОБА_1 відповідає , що головне відшкодування, і він може передзвонити Зваричу, з`ясувати як ідуть відшкодування по ревізіях. Далі ОСОБА_2 пояснює ОСОБА_1 своє бачення, як здійснювати відшкодування. ОСОБА_1 говорить, що все одно яким чином, з власних так з власних. Далі ОСОБА_2 говорить ОСОБА_1 : « Ну дивіться, якщо з власних, тоді ми з бюджету нічого не відшкодовуємо, ми тільки просто з людей отримуємо…, а я розумію, що ми маємо зараз віддати в бюджет, тому що ви зараз виведете суму, що ми з бюджету взяли зайве, що ми маємо віддати бюджету, першочергово віддати бюджету, а тут чи ми отримали з людей чи ні, в принципі вже не дуже важливо, тому я пропоную, що ми платіжками, звичайно одразу ми то все не осилимо, під час ревізії постараємось там більше кинути, і так будемо відшкодовувати».

Із протоколу за результатами проведення НСРД від 21.01.2019р. та відеозапису, де зафіксовано розмову, яка відбувається 22 листопада 2018 року з 14:51:59, вбачається, що ОСОБА_1 в службовому кабінеті розмовляє з ОСОБА_2 в загальному про аудит, про роботу, про перевірку Рахункової палати, про перевірку в музичній школі, на побутові та інші теми. Також ОСОБА_1 говорить, що телефонував у Київ та консультувався про те, що була Рахункова палата і охопила все, і фактично вони дублюють в перевірці один одного. На що йому відповіли, що Рахункова палата робить свою роботу, і щоб вони здійснювали свою перевірку. ОСОБА_1 сказав ОСОБА_2 , що добре буде, якщо відшкодування буде проведено під час перевірки. Також на запитання ОСОБА_2 з приводу того, чи буде ревізія, відповів, що ревізія однозначно буде. ОСОБА_1 говорить також до ОСОБА_2 : « ОСОБА_2 , працюємо на пряму, добре ?». На запитання ОСОБА_2 , чи вони передають це в правоохоронні органи, ОСОБА_1 ствердно відповідає, що про все проінформують та передають матеріали, якщо є великі суми і не відшкодовано. Головне , наголошує ОСОБА_1 - відшкодування.

Аналізуючи досліджені дані протоколів, складених за результатами проведення НСРД, суд приходить до висновку, що такими не підтверджується факт розмов між обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про передачу неправомірної вигоди за невідображення в планових контрольних заходах встановлених порушень фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької».

Більше того, ОСОБА_2 у ОСОБА_1 з`ясовувала чи буде Західний офіс Держаудитслужби по наслідках ревізії звертатись в правоохоронні органи , на що останній дав ствердну відповідь.

Зі змісту задокументованих розмов, вбачається? що ОСОБА_1 постійно наголошував ОСОБА_2 про необхідність відшкодування встановлених збитків до завершення ревізії. Про відсутність будь-яких домовленостей між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з приводу невідображення фактів виявлених в ході аудиту та ревізії театру порушень також свідчить телефонна розмова, яка відбувається 18 грудня 2018 року, під час якої ревізор ОСОБА_28 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обговорюють, за рахунок яких коштів правильно буде відшкодувати збитки в бюджет.

Суд вважає, що адресована ОСОБА_2 фраза ОСОБА_1 з пропозицією працювати «напряму» є не конкретною, не містить будь-яких домовленостей про протиправні дії обвинувачених та не стосується обставин, описаних в обвинувальному акті.

Зафіксована в протоколі за результатами проведення НСРД фраза ОСОБА_2 «…маю тридцять, то ніхто не знає», є нечіткою, погано прослуховується. А тому, не можна однозначно стверджувати, що ОСОБА_2 дійсно говорила саме такі слова в конкретному контексті.

Стороною обвинувачення надано висновок № 1688/1689 від 22 квітня 2019 року судової експертизи відео- звукозапису, відповідно до якого на електронному носії інформації інв. № 3202 зафіксоване усне мовлення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_10 . Проте, експерт не відтворив у висновку зміст зафіксованих розмов, а лише зазначив, що висловлювання зазначених осіб в основному відповідають наведеним в копіях протоколів.

Аналогічний висновок експерта міститься у дослідженому висновку № 1690/1691 від 23 квітня 2019 року судової експертизи відео- звукозапису, відповідно до якого на представленому оптичному диску DVD-R інв. № 3455 зафіксоване усне мовлення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Зміст розмов у висновку не відтворений. Лише зазначено, що висловлювання зазначених осіб в текстовому змісті в основному відповідають наведеним в копіях протоколів.

Таким чином, конкретний та однозначний зміст розмов висновками експертиз не підтверджується. А безпосередньо досліджені в судовому засіданні аудіозаписи свідчать про те, що протоколи за результатами проведення НСРД складені не коректно та не точно.

Досліджуючи дані протоколу обшуку та відеозапису події 15.01.2019 року в службових приміщеннях Західного офісу Держаудитслужби, що у м. Львів, на вул. Січових Стрільців, 13, надані стороною обвинувачення, як доказ винуватості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , суд встановив наступне.

Відповідно до статті 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з частиною 3 статті 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Даний обшук проведений як невідкладний за відсутності ухвали слідчого судді, оскільки у наданні такого дозволу слідчим суддею первинно було відмовлено.

Слідчий суддя Галицького районного суду м. Львова ухвалою від 16 січня 2019 року надав дозвіл (узаконив ) на проведення обшуку в службових кабінетах №№ 211, 212, 213 і підсобному приміщенні Західного офісу Держаудитслужби, який проведений 15.01.2019 і під час якого виявлено та вилучено 30 000 грн., документи, які стосуються відносин між Західним офісом Держаудитслужби та ДП «Національний український академічний драматичний театр ім. Марії Заньковецької», мобільний телефон марки «Айфон» IMEI НОМЕР_1 з сім-картою з абонентським номером НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_1 .

Стаття 94 КПК України вимагає від суду оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності; жоден доказ немає для суду наперед встановленої сили.

Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана процедура та гарантії, надані учасникам процесу.

Таким чином, докази та / або інформація? що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключається законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, а іноді вирішальне значення для допустимості доказів.

Більше того, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді.

Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК в частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини « право на змагальний розгляд означає можливість для сторін знати і коментувати усі надані докази для того, щоб вплинути на рішення суду».

А тому, наявність ухвали слідчого судді 15 січня 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку не позбавляє суд, який встановлює факти, досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на висновок про допустимість доказів, в т.ч. обґрунтованості ухвали слідчого судді, та обов`язку оцінити докази, які були отримані в ході проведення обшуку, на предмет їх допустимості.

Дослідивши обставини справи, суд вважає, що не зважаючи на наявність ухвали слідчого судді про узаконення проведеного обшуку, у слідчого та інших службових осіб були відсутні передбачені ч.3 ст.233 КПК України підстави для проникнення у службові приміщення Західного офісу Держаудитслужби, оскільки не існувало загрози знищення майна і таке майно не потрібно було рятувати, виходячи із наступного.

Як вбачається з відеозапису обшуку, який відбувся 15 січня 2019 року, оперуповноважений УЗЕ у Львівській області ОСОБА_19 зайшов у службові приміщення Західного офісу Держаудитслужби, не повідомивши присутніх про підстави для проникнення без ухвали слідчого судді та підстави проведення обшуку без такої ухвали. Слідчий ОСОБА_20, який прийшов пізніше оперуповноваженого ОСОБА_19 , також не повідомив правові підстави проведення обшуку, лише зазначивши, що буде проводитись невідкладний обшук. При цьому, ОСОБА_1 неодноразово просив повідомити такі підстави та чому без жодних документів проводиться обшук в його службовому кабінеті.

Згідно частини 1 статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

З врахуванням означених процесуальних положень, докази отримані за результатами проведення обшуку приміщення Західного офісу Держаудитслужби, суд вважає недопустимими доказами.

Судом встановлено факт порушення права ОСОБА_1 на захист.

Відповідно до вимог частини 3 статті 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Всупереч вимогам цієї норми закону ніхто зі службових осіб, які проводили обшук в службовому кабінеті ОСОБА_1 , не роз`яснив присутнім учасникам слідчої дії, зокрема ОСОБА_1 , права і обов`язки, передбачені КПК України, в тому числі, право користуватись правовою допомогою адвоката.

Як вбачається з відеозапису обшуку, ОСОБА_1 неодноразово просив осіб, які проводили обшук, дозволити зателефонувати, однак, йому не дозволили це зробити. Так, на 11 хвилині 30 секунд відеозапису обшуку ОСОБА_1 запитує, чи можна подзвонити, на що слідчий та оперативний працівник перебивають його та наказують покласти телефон на стіл. На 12 хвилині 20 секунд відеозапису обшуку ОСОБА_1 говорить: «…я маю право подзвонити, ви прийшли, нічого не пред`явили», однак, уповноважені особи знову не дозволили ОСОБА_1 зателефонувати.

Відповідно до статті 59 Конституції України передбачено право кожного на професійну правничу допомогу.

У відповідності до частини 3 статті 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватись правовою допомогою адвоката. Такий негативний обов`язок вимагає від слідчого щонайменше сприяти особі, чиї права та інтереси можуть бути обмежені або порушені під час обшуку, в отриманні правової допомоги та запрошенні адвоката.

Проте, уповноважені на проведення обшуку особи такого обов`язку не дотримались, та не дозволили ОСОБА_1 запросити для участі в обшуку адвоката.

Згідно частини 1 статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України. У відповідності до пункту 3 частини 2 статті 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

З врахуванням цих положень усі докази отримані за результатами проведення обшуку, суд вважає недопустимими доказами.

Відповідно до частини 1 статті 236 КПК України ухвала на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана лише слідчим або прокурором. Оперативні працівники не є уповноваженими законом особами, які можуть проводити обшук. Водночас, обшук в службових приміщеннях Західного офісу Держаудитслужби 15 січня 2019 року проводився оперативними працівниками Управління захисту економіки ДЗЕ НП України. Як вбачається із відеозапису, під час обшуку слідчий ОСОБА_20 усно доручає працівникам Управління захисту економіки провести обшук.

Не зважаючи на присутність під час обшуку слідчого ОСОБА_20 , керував цією слідчою дією оперуповноважений УЗЕ ОСОБА_19 , який розпочав обшук, давав вказівки учасникам обшуку, зокрема, переходити з одного приміщення до іншого, вказував, де шукати, проводив особистий обшук та особисто досліджував кишені піджака ОСОБА_10 , а також, піджака, штанів та верхнього одягу ОСОБА_1 , особисто шукав предмет неправомірної вигоди в столах, сейфі, шафах та інших місцях, опитував ОСОБА_1 на інших присутніх осіб, знайшов грошові кошти, які інкримінуються як предмет неправомірної вигоди, та оглядав їх.

Проведення обшуку оперативними працівниками є порушенням вимог статті 236 КПК України.

У постанові Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 466/896/17 висловлена наступна правова позиція: « за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ».

Аналогічний висновок міститься у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду по справі №663\820\15к 9 провадження №51-2075кмо20.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що обставини проведення обшуку дають підстави сумніватись в достовірності отриманих під час проведення цієї слідчої дії доказів. Суд констатує, що відеозапис був проведений не в повному обсязі. Це стосується факту нефіксування технічними засобами місць, де перебувала учасники обшуку. Зокрема, з відеозапису видно, як присутні під час обшуку оперативні працівники час від часу відлучаються з місця, де проводиться фіксація, переміщуються по приміщеннях.

Як видно з 20 хвилини відеозапису обшуку, шафа, в якій пізніше знайшли грошові кошти, постійно відкрита. Цю шафу оперативні працівники обшукують чотири рази. Спочатку приблизно на 23 хвилині 40 секунд та на 28 хвилині 15 секунд відеозапису видно, як обшук шафи здійснює оперативний працівник. На 39 хвилині 55 секунд біля шафи сидить та її обшукує слідчий ОСОБА_20 ; на 26 хвилині 34 секунди другого файлу відеозапису обшуку оперативний працівник ОСОБА_19 запрошує учасників обшуку в підсобне приміщення зі словами: «я пропоную сюди пройти, але там має бути небагато людей». На 27 хвилині 05 секунд другого файлу відеозапису обшуку ОСОБА_19 заходить в приміщення котельні. Шафа відкрита повністю. З 30 хвилини 15 секунд ОСОБА_19 четвертий раз обшукує шафу та на 31 хвилині 35 секунд знаходить білий папір з грошима, після чого просить навести на цей папір відеокамеру. При цьому, відеокамера фіксує білий папір з грошима, який знаходиться на полиці на видному місці . На 40 хвилині 58 секунд другого файлу відео обшуку ОСОБА_1 говорить: «Підкинуті були, ви ж тут огляд робили». Сам момент відшукання грошових коштів технічними засобами не зафіксований, камеру навели на грошові кошти пізніше.

Як вбачається з відеозапису обшуку за 15 січня 2019 року, ОСОБА_2 передає ОСОБА_1 тонкий конверт, а оперуповноважений ОСОБА_19 знаходить під час обшуку не конверт, а білий аркуш паперу, в який загорнуті грошові кошти в розмірі 30 000 грн.

Обвинувачені в судовому засіданні пояснили, що в конверті, який передала ОСОБА_2 . ОСОБА_1 в цей день знаходились запрошення на виставу і він був тоненький та покладений у шухляду стола.

Доводи обвинувачених в цій частині не спростовані.

У зв`язку з наведеним слід прийти до висновку про те, що предмет, який передавала ОСОБА_2 . 15 січня 2019 року ОСОБА_1 , є іншим, ніж той, що знайдений оперуповноваженим ОСОБА_19 .

Допитаний в якості свідка оперуповноважений УЗЕ ГУНП у Л\о ОСОБА_19 повідомив, що 15.01.2019 року виїхав на реалізацію обшуку в Західний офіс Держаудитслужби та був залучений до виконання технічної роботи, як працівник поліції. Коли він приїхав на місце, слідчого ще не було, подальшому коли останній прибув, то сказав присутнім що буде проводитись обшук. В приміщенні знаходились ті особи, які відображені в протоколі обшуку. Слідчий проводив обшук, в якому участь брав і свідок: шукали гроші. Наскільки він пригадує, права ОСОБА_1 зачитував.

Допитаний свідок ОСОБА_20 повідомив, що станом на 15.01.2019 працював слідчим і у даному кримінальному провадженні був задіяний тільки на проведення обшуку Західному офісі Держаудитслужби, який проводився з участю оперативних працівників. В ході проведення обшуку на балконі, який знаходиться за кабінетом ОСОБА_1 , було вилучено листок паперу, в якому завернуті грошові кошти. Ухвали слідчого судді на проведення обшуку не було, він проводився як невідкладний. Безпосередньо обшук здійснювали працівники Управління захисту економіки. Приміщення, в якому знайшли гроші, було у вигляді вузького балкону чи кладовки, де знаходились продукти харчування. Свідок дізнався, що обшук здійснюють в кабінеті ОСОБА_1 , від оперативних працівників. Шукали предмет неправомірної вигоди, однак, суті справи свідок не знав. Гроші виявили не відразу, у приміщення заходили по кілька разів, оглядали шафи, столи. Попередньо на балконі нічого не знайшли. ОСОБА_20 зазначив, що він не міг контролювати того, чи хтось виходить з приміщення, оскільки весь час перебував там, де проводили обшук. Момент відшукання грошових коштів свідок не бачив, бо приміщення, в якому знайшли гроші, вузьке, і там були оперативні працівники, відеокамера, поняті. Ще раз повернулись в це приміщення, бо це була ініціатива тих, хто проводив обшук. Там було багато подарункових конвертів, але вони не вилучались. Свідок зазначив, що не до кінця розумів, хто суб`єкт. Оперативні працівники діяли за дорученням старшого слідчого.

В судовому засіданні досліджено грошові кошти в сумі 30 000 грн., які інкримінуються як предмет неправомірної вигоди. З приводу грошових коштів суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Грошові кошти попереднього ідентифіковані органом досудового розслідування чи прокурором не були. Як вбачається з протоколу за результатами проведення НСРД за 15 січня 2019 року, який був складений оперативними працівниками, в ньому зазначено, що ОСОБА_21 передає ОСОБА_1 конверт, і ОСОБА_1 , і ОСОБА_21 ствердили, що в конверті були запрошення на вистави. На відео видно, що конверт є тонкої форми. Грошові кошти, які були знайдені оперуповноваженим ОСОБА_19 , знаходились не в конверті, а були загорнуті в складений білий папір.

Прокурор долучив до матеріалів кримінальної справи висновок експерта № 10/242 від 08 липня 2019 року за результатами проведеної під час досудового розслідування судової молекулярно-генетичної експертизи, предметом дослідження якої були сліди ДНК ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на паперовому згортку, в який були загорнуті грошові кошти. Для проведення цієї експертизи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 добровільно надали слідчому зразки їх ДНК. Згідно зробленого експертом висновку у змивах з зовнішніх поверхонь наданого на дослідження згортка виявлено поодинокі клітини з ядрами, генетичні ознаки яких встановлено, проте вони є змішаними, містять генетичні ознаки трьох або більше осіб та для порівняльного дослідження не придатні. Генетичні ознаки клітин на паперовому згортку встановлено, проте вони є змішаними, містять генетичні ознаки трьох або більше осіб, для порівняльного дослідження не придатні, тому висловитись про їх походження не вбачається можливим.

Суд вважає, що даний висновок експертизи жодним чином не підтверджує , що паперовий згорток з грошовими коштами будь-коли знаходився в руках ОСОБА_2 , а пізніше в руках ОСОБА_1 .

Описані вище обставини відшукання грошових коштів породжують обгрунтований сумнів з приводу доводів автора обвинувачення про те, що 15 січня 2019 року ОСОБА_21 передала ОСОБА_1 в його службовому кабінеті грошові кошти, загорнуті в лист паперу.

Враховуючи обставини обшуку, які зафіксовані технічними засобами, та покази осіб, які були учасниками обшуку, суд приходить до переконання, що докази, отримані в ході проведення 15 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 12018140000000406 обшуку службових приміщень Західного офісу Держаудитслужби, є недопустимими доказами, зокрема: протокол обшуку в службових кабінетах №№ 211, 212, 213 і підсобному приміщенні Західного офісу Держаудитслужби, що у м. Львові, вул. Січових Стрільців, 13; технічний запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення цього обшуку; грошові кошти в розмірі 30 000 грн.

В судовому засіданні прокурор долучив до матеріалів кримінальної справи висновок комісійної судово-економічної експертизи №5914 від 17.06.2020, відповідно до якої документально підтверджується зазначений в акті ревізії від 08.02.2019 № 04-23/1 розмір нарахованої премії на суму 15010,00 грн. та розмір нарахованого ЄСВ на суму 3302,20 грн. в лютому 2017 року генеральному директору ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» ОСОБА_5 , що становить загальну суму 18312,00 грн. та зазначено аудиторами, як матеріальна шкода (збитки). Також документально підтверджується зазначений в акті ревізії від 08.02.2019 № 04-23/1 розмір нарахованої доплати до мінімальної заробітної плати працівникам ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» за період 2017-2018 роки на загальну суму 346967,01 грн., в т.ч.: у грудні 2017 року розмір доплати до мінімальної заробітної плати 49 працівникам на суму 58702,75 грн. та розмір нарахованого ЄСВ на суму 12915,26 грн., що зазначено аудиторами, як матеріальна шкода (збитки); в січні-червні 2018 року розмір доплати до мінімальної заробітної плати 51 працівнику на суму 226540,00 грн. та розмір нарахованого ЄСВ на суму 48806 грн., що зазначено аудиторами, як матеріальна шкода (збитки).

Експертизу проведено в кримінальному провадженні № 12019140000000619, а тому цей експертний висновок є доказом лише у зазначеному кримінальному провадженні та не може бути використаний у кримінальному провадженні № 12018140000000406.

Верховний Суд в постанові від 26.01.2021 в справі №127/25394/18, висловив наступну правову позицію: « суд першої інстанції правильно встановив, що для обвинувачення особи було використано докази, які збиралися в іншому кримінальному провадженні, що є істотним порушенням норм КПК, а тому вірно визнав їх недопустимими».

З врахуванням наведеного недопустимим доказом у даній справі є висновок комісійної судово-економічної експертизи №5914 від 17.06.2020 .

Разом з тим, слід зазначити, що означеним експертним висновком, а також актом ревізії, проведеної Західним офісом Держаудитслужби, від 08.02.2019 № 04-23/1 підтверджується, що визначені в ході проведення ревізії ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» збитки становили 365 279,00 грн.

Із долучених до матеріалів кримінальної справи платіжних доручень № 30 від 11 січня 2019 року про сплату 100 000 грн. та № 31 від 14 січня 2019 року про сплату 100 000 грн. вбачається, що до завершення ревізії театру, тобто, до подій 15 січня 2019 року, ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» сплатило на рахунок Державного казначейства України більшу частину виявлених в ході проведення ревізії збитків.

Дані докази також перебувають у взаємозв`язку із протоколами НСРД, де було зафіксовано розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , де останній наголошує на необхідності відшкодування збитків до завершення ревізії та зазначає, за рахунок яких коштів ці збитки можна відшкодувати.

Відтак, означені платіжні доручення підтверджують доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 не могли домовлятись про невідображення в актах за результатами проведення контрольних заходів порушень фінансово-господарської діяльності театру, оскільки підконтрольне підприємство визнало порушення та розпочало відшкодування збитків ще до завершення аудиу.

Судом досліджено матеріали ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності, направлення № 992 від 13.11.2018, № 1006 від 19.11.2018 та № 1105 від 26.12.2018, а також повідомлення від 08.01.2019 про зупинення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності, повідомлення про проведення ревізії від 11.12.2018 та повідомлення від 25.10.2018 про проведення державного фінансового аудиту, які підтверджують обставини проведення аудиту та ревізії в ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької».

Із висновку щодо підготовки та розгляду проекту звіту від 14 січня 2019 року, листа Західного офісу Держаудитслужби від 02 січня 2019 року Генеральному директору Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр ім. М. Заньковецької» щодо надання пояснень, пояснення провідного юрисконсульта ОСОБА_22 від 04.01.2019 року, розрахунку нарахованого резерву від орендної плати ФОП ОСОБА_23 , у разі укладання договору оренди на фактичну площу під кафе, що здійснює продаж товарів підакцизної групи, акту перерахунку по об`єкту «Поточний ремонт санвузлів на фойє НАУД театру імені Марії Заньковецької на вулиці Лесі Українки, 1 у м. Львові», акту контрольного обміру від 27 грудня 2018 року, довідкової інформація за результатами обстеження від 07.12.2018 року, електронної пошти в.о. начальника Західного офісу Держаудитслужби від 05.12.2018 «Про зміни до плану», доповідної записки начальника відділу контролю у сфері культури, спорту та інформації ОСОБА_1 щодо включення до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2018 року ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької» за період з 01.01.2015 по 01.01.2019, електронної пошти заступника Голови Державної аудиторської служби України ОСОБА_25 «Про внесення змін до плану» №02-18/911 від 11.12.2018 року вбачається, що ще на початку грудня 2018 року ОСОБА_1 писав доповідну записку, де зазначав інформацію про встановлені в ході аудиту порушення з нарахування заробітної плати працівникам театру, що призвело до незаконних видатків, у зв`язку з чим ініціював включення до плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на 4 квартал ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької». На підставі цієї доповідної записки в грудні 2018 року - лютому 2019 року в театрі було проведено ревізію.

У зв`язку з чим необґрунтованою є позиція сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 отримував неправомірну вигоду за невідображення в планових контрольних заходах стану фінансово-господарської та бюджетної діяльності театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників театру, оскільки станом на 15 січня 2019 року ОСОБА_1 та його підлеглими працівниками було складено значна кількість документів, де ці порушення вже були зафіксовані.

Так, свідок ОСОБА_10 повідомив, що є працівником Західного офісу Держаудитслужби; у листопаді-грудні 2018 року приймав участь в аудиті та проводив ревізію фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької», під час якої було виявлено незаконні видатки на ремонтні роботи в сумі 15 тис. грн., з приводу чого надіслав запит на проведення перевірки ФОП ОСОБА_26 . В повноваження ОСОБА_1 , як керівника, входить ознайомлення з актами, перевірка їх на відповідність нормам закону; він може доручати вносити корективи до аудиту. Однак, з приводу аудиту та ревізії театру ОСОБА_1 йому вказівок не давав, нічого йому не казав. Свідок не був очевидцем факту отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди.

Свідок ОСОБА_27 повідомила, що працює Головним державним аудитором Західного офісу Держаудитслужби і приймала участь в аудиті ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької», зокрема, перевіряла нарахування та виплату заробітної плати. Усі питання які були перевірені, повністю викладені в аудиторському висновку. Було встановлено порушення нарахування та виплати заробітної плати, зокрема, щодо нарахування премії керівнику театру, доплати за нічний час, неправильне нарахування доплати до заробітної плати працівникам, неправильне нарахування відпускних. Ці порушення були зафіксовані в Акті Рахункової палати, з яким вона ознайомлювалась. Свідок зазначила, що доповідала про результати перевірки ОСОБА_1 , однак, жодних вказівок щодо невідображення в акті встановлених порушень ОСОБА_1 не висловлював. Також свідок зазначила, що коли проводиться аудит і виявляються незаконні виплати, тоді ініціюється проведення ревізії, яку ОСОБА_1 в даному випадку ініціював, оскільки в аудиторському висновку збитки не виводяться. З приводу процедури проведення аудиту зазначила, що кожен член аудиторської групи формує свою частину перевірки, складає документ і скидає керівнику аудиторської групи. Тоді керівник групи формує остаточний документ. Свідок зазначила, що збитки майже усі були відшкодовані до завершення перевірки.

Свідок ОСОБА_28 зазначив, що був керівником планової аудиторської перевірки ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької». В його обов`язки, як керівника перевірки, входить розподіл повноважень між аудиторами, складення програми аудиту, написання та підписання аудиторського звіту. Свідок зазначив, що ОСОБА_27 перевіряла заробітну плату, а він - усе решта. В процесі аудиту основні порушення були виявлені по заробітній платі та по оренді приміщень театру. Частина порушень була зазначена в Акті Рахункової палати, з яким він ознайомився під час проведення аудиту, також ними були виявлені і інші порушення, ніж ті, що встановлені Рахунковою палатою, оскільки Рахункова палата дивиться тільки видатки державного бюджету, а не доходи підприємства. Якщо під час аудиту виявляють збитки, ініціюється ревізія. У даному випадку була написана доповідна, театр включили в план проведення ревізій, яка проводилась паралельно з аудитом. ОСОБА_1 доповідають проблемні питання і він вирішує чи потрібно технічно доопрацьовувати акт. Однак, в проведення аудиту ОСОБА_1 не втручається. Також свідок ствердив , що ОСОБА_1 не просив його щось не вносити в акт чи вносити неправдиві відомості.

Показанням свідків обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 суд надає віри, як правдивим і об`єктивним. Разом з тим, вони не містять даних щодо надання та прийняття пропозиції неправомірної вигоди обвинуваченими, а також не підтверджують обставин втручання ОСОБА_1 в проведення аудиту із наданням незаконних вказівок перевіряючим щодо невідображення фактів порушення театром фінансово-господарської діяльності підприємства.

Згідно статті 62 Конституції України та статті 17 Кримінального процесуального кодексу України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, при цьому особа має бути виправдана, якщо сторона обвинувачення не доведе її винуватість поза розумним сумнівом.

У Постанові Верховного Суду від 03 лютого 2021 року у справі № 761/7897/18 викладена правова позиція, що «стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинуваченій є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи».

Норма частини третьої статті 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції або одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Об`єктивна сторона даного складу злочину визначає, що одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368.

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв`язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей медичному працівнику за належно виконані обов`язки ).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею "добрих" стосунків не є кримінальне караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією".

Судом встановлено, що відповідно до Положення про відділ контролю у сфері культури, спорту та інформації Західного офісу Держаудитслужби, затвердженого Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.05.2018 №138, ОСОБА_1 здійснює керівництво діяльністю Відділу та координацію структурних підрозділів Західного офісу у підконтрольній сфері, планує та організовує їх роботу, розподіляє обов`язки між працівниками Відділу, здійснює контроль за виконанням ними службових обов`язків та визначає ступінь їх відповідальності за неналежне виконання цих обов`язків, забезпечує контроль за повнотою дослідження питань, передбачених затвердженою програмою проведення державного фінансового аудиту, повнотою програми виконання ревізії, та вживає необхідних заходів, розглядає подані заступником начальника відділу, працівниками Відділу проекти звітів за результатами державних фінансових аудитів на предмет додержання об`єктивності, ясності, обґрунтованості висновків, вичерпності описів виявлених фактів, повноти виконання програми державного фінансового аудиту із застосуванням визначених аудиторських процедур та вживає необхідних заходів, розглядає подані заступником начальника відділу, працівниками Відділу проекти актів ревізій на предмет додержання законності, об`єктивності, ясності і вичерпності опису виявлених фактів і ревізійних дій, повноти виконання програми ревізії та вживає необхідних заходів; несе персональну відповідальність за зміст документів, складених за результатами контрольних заходів, в яких бере участь, і тих, які проводять підлеглі працівники, а саме: за повноту застосованих засобів та методів контролю, якість та обґрунтованість висновків щодо наявності порушень норм законодавства, правильність визначення винних осіб, забезпечує здійснення аналізу стану дотримання господарюючими суб`єктами фінансової дисципліни, готує та вносить керівництву Офісу пропозиції щодо інформування про його результати відповідних центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів, організовує підготовку відповідних аналітичних матеріалів щодо фактів неефективного та нецільового витрачання державних фінансових ресурсів, державного та комунального майна та подає керівництву Західного офісу Держаудитслужби пропозиції щодо заходів, спрямованих на запобігання таким фактам надалі.

ОСОБА_1 в розумінні примітки 1 до статті 364 КК України має статус службової особи та відповідно може бути суб`єктом злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального кодексу України, за умови прийняття пропозиції, отримання неправомірної вигоди та виконання або невиконання ним за неправомірну вигоду дій з використанням наданої йому влади або службового становища.

У формулюванні пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення зазначено, що він одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 30 000,00 гривень за часткове не відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності театру, достовірності фінансової звітності витрат спрямованих на оплату праці працівників театру, а також за невідображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької».

Однак, судом не встановлені викладені автором обвинувального акту обставини, які б достовірно засвідчили одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди від ОСОБА_2 відображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності театру, достовірності фінансової звітності витрат спрямованих на оплату праці працівників та за не відображення фактів неефективного використання комунального майна. Всі порушення , встановлені під час перевірки означеної юридичної особи, зазначені у актах, визнані керівництвом театру та відшкодовані в процесі ревізії.

Норма статті 369 КК України передбачає кримінальну відповідальність, за пропозицію службовій особі надати неправомірну вигоду, а так само за надання такої неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Давання хабара з об`єктивної сторони полягає в передачі службовій особі матеріальних цінностей, права на майно чи вчинення на її користь чи користь третьої особи дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, які службова особа повинна була або могла виконати з використанням влади чи службового становища.

Склад давання хабара утворюють і дії службової особи, яка віддала розпорядження (наказ) підлеглому добиватися певних благ, пільг чи переваг шляхом підкупу інших службових осіб, надала для цього кошти чи інші цінності або розпорядилася їх виділити, надала законного вигляду виплатам у випадках давання хабарів у завуальованих формах тощо. Якщо ж службова особа лише рекомендувала підлеглому добиватися благ, пільг чи переваг за хабарі, відповідальність за давання хабара несе той працівник, який, виконуючи таку рекомендацію, передав незаконну винагороду. Дії службової особи в цьому випадку можуть кваліфікуватися як підбурювання до давання хабара, а за наявності певної мети як провокація хабара.

У формулюванні пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення зазначено, що вона висловила пропозицію про надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі 30 000 гривень, та надала ОСОБА_1 неправомірну вигоду в сумі 30 000 гривень за часткове невідображення в планових контрольних заходах стану фінансової, господарської і бюджетної діяльності театру, достовірності фінансової звітності витрат, спрямованих на оплату праці працівників театру, а також за не відображення фактів неефективного використання комунального майна, що встановлені за результатами державного фінансового аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької».

Суд під час судового розгляду не встановив обставин давання ОСОБА_2 неправомірної вигоди ОСОБА_1 , оскільки безпосередньо досліджені судом докази сторони обвинувачення такого факту не підтверджують. За обставинами справи та дослідженими доказами в ході проведення аудиту та ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. Марії Заньковецької» не було передумов щодо невнесення виявлених фактів порушень, оскільки такі були виявлені попередньо Рахунковою палатою і зафіксовані у відповідних актах. Більше того, ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що за будь-яких обставин театр зобов`язаний здійснити відшкодування, що було і зроблено.

Згідно статті 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 р. у справі № 12-рп/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначено, що аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, в якій зазначено, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, суд не здобув належних, допустимих та достовірних доказів, що ОСОБА_2 пропонувала та надала ОСОБА_1 неправомірну вигоду, останній таку пропозицію та неправомірну вигоду прийняв, а також не встановив дій, які ОСОБА_1 мав би вчинити або від яких мав би утриматись він особисто або інші особи на користь ОСОБА_2 та ДП «Національний академічний український драматичний театр ім. М.Заньковецької» за надання неправомірної вигоди.

Відповідно до статті 62 Конституції України, статті 373 Кримінального процесуального кодексу України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Тоді як всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. А виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у тому разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За таких обставин, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до переконання про недоведеність наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, та про недоведеність наявності в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 369 Кримінального кодексу України.

Відтак, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 належить визнати невинуватими та виправдати у пред`явленому їм обвинуваченні.

Керуючись ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ

ОСОБА_1 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_2 , визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд міста Львова протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинуваченим та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, надіслати копію вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Вирок виготовлено в нарадчій кімнаті.

Суддя Волоско І.Р.