Рішення № 102558779, 12.01.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2022 року м. Київ № 640/9744/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Антимонопольного комітету Українипровизнання протиправним та скасування рішенняТретя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Акваплст»;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель від 05.03.2021 №4310-з/пк-пз.

Ухвалою суду від 10.04.2021 відкрито провадження в адміністративній, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою суду від 17.05.2021 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Аквапласт».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного рішення, яким відповідач невірно встановив порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям рішення про відміну тендеру. Зокрема, зазначив, що відповідно до частини десятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. Уповноважена особа позивача, що є замовником процедури закупівлі, невірно визначила кінцевий строк розгляду тендерної пропозиції учасника, пропозицію якого визначено найбільш економічно вигідною, що перевищував установлений законом строк. Виявивши таку помилку та за відсутності аргументованої підстави для продовження строку розгляду зазначеної тендерної пропозиції, позивач уважає, що правомірно скористався пунктом 2 частини першої статті 32 вищевказаного Закону, прийнявши рішення про відміну торгів. Усунути порушення строку розгляду тендерної пропозиції шляхом продовження строку її розгляду було неможливо, оскільки помилка уповноваженої особи замовника при визначенні кінцевої дати строку розгляду такої тендерної пропозиції учасника не є належною аргументацією. До того ж Закон не містить жодних обмежень щодо прийняття уповноваженою особою рішення про відміну торгів з підстав порушення строку розгляду тендерної пропозиції, тому замовник може на будь-якому етапі процедури закупівлі відмінити торги або визнати їх такими, що не відбулися.

Окрім того, позивач зазначив, що оскаржуваним рішенням необґрунтовано задоволено скаргу ТОВ «Аквапласт», оскільки ця скарга не містить викладу обґрунтування скаржником порушених прав та інтересів з приводу рішення, дій чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель, якими порушено його права чи законні інтереси.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити в її задоволенні, стверджуючи, що позивач необґрунтовано прийняв рішення про відміну тендеру, оскільки не скористався своїм правом щодо продовження строку розгляду тендерних пропозицій. Зауважив, що скарга ТОВ «Аквапласт», за наслідками розгляду якої Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель прийнято оскаржуване рішення, відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» щодо її оформлення. До того ж позивач мав можливість оскаржити рішення названої Колегії про прийняття скарги до розгляду, яким не скористався.

В наданих суду додаткових поясненнях позивач заперечував залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ «Аквапласт», стверджував про необґрунтованість доводів відповідача щодо правомірності оскаржуваного рішення Колегії та наполягав на задоволенні його позову.

Третя особа в наданих суду поясненнях підтримала правову позицію відповідача, просила відмовити у задоволенні позову, стверджуючи, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель правомірно прийняла оскаржуване позивачем рішення про часткове задоволення скарги ТОВ «Аквапласт».

Спростовуючи доводи позивача про обґрунтовану відміну тендеру у зв`язку з порушенням, яке полягає в перевищенні строку розгляду тендерної пропозиції учасника, ТОВ «Аквапласт» зазначила, що це порушення не є таким, що неможливо усунути. У рішенні про відміну тендеру позивач не зазначив у чому саме полягає неможливість усунути вказане порушення. Таке рішення спрямоване на зменшення конкуренції серед учасників шляхом недопущення до закупівлі небажаних учасників, що є порушенням основних принципів закупівлі, визначених статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобіганням корупційним діям та зловживанням.

Позивач надав суду заперечення на пояснення третьої особи, в яких, спростовуючи доводи ТОВ «Аквапласт» про правомірність оскаржуваного рішення Колегії, вказав на необґрунтованість скарги цього товариства, за наслідками розгляду якої Колегією прийнято зазначене рішення.

Ознайомившись із матеріалами справи, судом встановлено, що 22.01.2021 Акціонерним товариством «Одеська ТЕЦ» оголошено закупівлю ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Заміна водяного економайзера І-ої ступені тилової частини парового котла ТП-47 ст.№10» інв.номер 16119.0 за процедурою відкритих торгів. Номер оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2021-01-22-002065-с.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.02.2021 о 13:00 год.

09.02.2021 відбувся електронний аукціон, в якому взяли участь такі учасники:

- ТОВ «РІО-Центр»;

- ТОВ «Дніпро-Тем»;

- ТОВ «Аквапласт» ;

- ТОВ «Перша Одеська енергетична компанія»;

- корпорація виробничих та комерційних підприємств «Союз»;

-товариство з обмеженою відповідальністю «Котельно-механічний завод «Пархоменко»;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Міські комунікації»;

- компанія «Ортус».

За результатами електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визнано ТОВ «РІО-Центр».

Кінцевим строком розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника мало бути 16.02.2021 або аргументовано продовжено замовником цей строк до 20 робочих днів, тоді як згідно з доводами позивача він помилково визначив кінцевою датою строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РІЛ-центр» 17.02.2021.

18.02.2021 позивач самостійно виявив порушення строку розгляду тендерної пропозиції, вважаючи неможливим продовження цього строку за відсутності належної аргументації.

Рішенням, оформленим протоколом від 18.02.2021 №18/02-8, позивач вирішив відмінити вищевказану процедуру закупівлі та оприлюднити рішення про відміну тендеру в електронній системі закупівель з використанням електронного майданчика Держзакупівлі.

Не погоджуючись із таким рішенням замовника ТОВ «Аквапласт» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) зі скаргою на це рішення, в якій просило:

- встановити порушення процедури закупівлі замовником Акціонерним товариством «Одеська ТЕЦ» внаслідок прийняття рішення, оформленого протоколом від 18.02.2021 №18/02-8 про відміну тендеру (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-01-22-002065-с) на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Заміна водяного економайзера І-ої ступені тилової частини парового котла ТП-47 ст.№10) інв.номер 16119.0 за кодом ДК 021:2015 - 45450000-6 Капітальний ремонт і реставрація» відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- зобов`язати замовника Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» скасувати протиправне рішення, оформлене протоколом від 18.02.2021 №18/02-8 про відміну тендеру (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-01-22-002065-с) на закупівлю «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Заміна водяного економайзера І-ої ступені тилової частини парового котла ТП-47 ст.№10» інв.номер 16119.0 за кодом ДК 021:2015 - 45450000-6 Капітальний ремонт і реставрація» відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- зобов`язати замовника Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» поновити відмінену внаслідок прийняття протиправного рішення, вищевказану процедуру закупівлі.

Звертаючись до Колегії з вказаною скаргою ТОВ «Аквапласт» зазначило, що воно як один із наступних в порядку черговості за зростанням цінової пропозиції учасників процедури закупівлі має законне право розгляду його тендерної пропозиції замовником. До того ж вважає, що пропозиції двох попередніх учасників не відповідають вимогам тендерної документації, тому мають бути відхилені замовником. Отже, відміна процедури закупівлі замовником порушує право ТОВ «Аквапласт» на розгляд його тендерної пропозиції замовником.

За наслідками розгляду вказаної скарги Колегія прийняла рішення від 05.03.2021 №4310-р/пк-пз, яким частково задовольнила скаргу та зобов`язала Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Заміна водяного економайзера І-ої ступені тилової частини парового котла ТП-47 ст.№10» інв.номер 16119.0, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-01-22-002065-с.

Оцінюючи таке рішення, з яким в частині задоволення скарги ТОВ «Аквапласт» не погоджується позивач, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 18 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно з приписами частин другої та п`ятої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Скарга повинна містити таку інформацію:

1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Частиною шістнадцятою цієї ж статті названого Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Як убачається зі змісту позовної заяви позивач не заперечує повноваження Колегії щодо розгляду скарги ТОВ «Аквапласт» та щодо прийняття відповідного рішення за наслідками її розгляду.

Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням Колегії по суті, стверджуючи про його необґрунтованість з огляду на неправильний висновок про порушення позивачем вимог статті 32 Закону №922-VIII, а також з огляду на відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Аквапласт», яке у цій скарзі не зазначило в чому полягає порушення його прав оскаржуваним рішенням замовника.

Суд не погоджується з такими доводами позивача з огляду на таке.

В рішенні, оформленому протоколом від 18.02.2021 №18/02-8 позивач зазначив, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019) замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Відповідно до частини десятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019) строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Замовником було пропущено строк розгляду тендерної пропозиції учасника, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Таким чином, на підставі вищевикладеного замовник відміняє торги відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 32 вищевказаного Закону у разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.

Дійсно, пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Як вбачається зі змісту рішення позивача, оформленого протоколом від 18.02.2021 №18/02-8, відміняючи тендер позивач виходив з того, що ним допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме пропущено строк розгляду тендерної пропозиції учасника, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, і таке порушення неможливо усунути.

Наведене свідчить, що замовником викладено загальний опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Детальний виклад обставин щодо пропущення указаного строку, зокрема, обставин щодо причин пропуску цього строку вищевказане рішення замовника не містить. Також в цьому рішенні відсутнє обґрунтування неможливості усунення замовником вказаного порушення. При цьому аналіз пункту 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIII дає підстави суду стверджувати, що окрім опису порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке неможливо усунути, позивач повинен був викласти свої доводи щодо неможливості його усунути.

Водночас вказане рішення не містить обґрунтування замовника щодо неможливості продовжити цей строк до 20 робочих днів, тоді як така можливість надана йому частиною десятою статі 29 Закону №922-VIII.

Так, відповідно до вказаної правової норми строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів.

Враховуючи викладене суд погоджується з висновком Колегії, викладеним в рішенні від 05.03.2021 №4310-р/пк-пз про те, що Акціонерне товариство «Одеська ТЕЦ» не довело та документально не підтвердило правомірність відміни процедури закупівлі.

На переконання суду, хоча під час проведення процедури закупівлі замовник допустив порушення законодавства про публічні закупівлі, проте вказане порушення можна було виправити відповідно до вимог Закону №922-VIII.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що в аналогічній ситуації у закупівлі №UA-2020-06-01-003626-b моніторингом встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (невідхилення) замовником тендерної пропозиції та встановлено порушення законодавства в частині невідміни замовником закупівлі, оскільки відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Що стосується доводів позивача про відсутність в скарзі ТОВ «Аквапаст» обставин, які свідчать про порушення його прав та інтересів рішенням замовника про відміну тендеру, за захистом яких він звернувся до Колегії зі скаргою на це рішення, тоді як назване товариство було третім в порядку черговості за зростанням цінової пропозиції учасників процедури закупівлі, що виключає можливість задоволення скарги Колегією, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом вище, у вищевказаній скарзі ТОВ «Аквапласт», поміж іншого, зазначило про порушення свого права щодо розгляду замовником його тендерної пропозиції, оскільки він є одним із наступних в порядку черговості за зростанням цінової пропозиції учасників процедури закупівлі, а тендерні пропозиції двох попередніх учасників не відповідають вимогам тендерної документації, тому мають бути відхилені замовником. Отже, відміна процедури закупівлі замовником порушує право ТОВ «Аквапласт» на розгляд його тендерної пропозиції замовником.

Враховуючи вищевикладене, суд також погоджується з висновком Колегії, викладеним в оскаржуваному рішенні від 05.03.2021 №4310-р/пк-пз про те, що замовник, неправомірно відхиливши тендер, порушив вимоги статті 32 Закону №922-VIII, тому права та законні інтереси скаржника ТОВ «Аквапласт» можуть бути захищені шляхом зобов`язання замовника скасувати рішення про відміну тендеру.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частини першої статті 9, статті 72, частин першої, другої, п`ятої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач належним чином довів правомірність оскаржуваного рішення Колегії, у зв`язку з цим підстави для визнання цього рішення протиправним і його скасування у суду відсутні, що зумовлює необхідність відмовити у задоволенні позову.

Інші доводи сторін не спростовують висновку суду про правомірність оскаржуваного рішення.

Разом з тим суд звертає увагу, що як зазначив відповідач, оскаржуване рішення Колегії позивачем виконане шляхом скасування прийнятого ним рішення про відміну процедури закупівлі. У подальшому позивач повторно відмінив процедуру закупівлі з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статі 32 Закону №922-VIII, а саме через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства про публічні закупівлі.

У в`язку з відмовою у задоволенні позову підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Шейко Т.І.