Рішення № 102483395, 04.01.2022, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2022 року

справа №380/19698/21

провадження № П/380/19922/21

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Брильовського Р.М.,

при секретарі судових засідань - Михалюк М.Ю.

та осіб, що беруть участь у справі:

представника позивача - Стецьків Н.І.

представників відповідача - Гунченко Н.І., Сараїн Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління ДПС у Львівській області (79026, м. Львів, вул. Стрийська 35,код ЄДРПОУ: ВП 43968090) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна,83, код ЄДРПОУ: 40477150) про визнання протиправними та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Головного управління ДПС у Львівській області до Південного офісу Держаудитслужби, у якій з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 23.12.2021 просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 29.10.2021 №UA-2021-07-22-001601-с, яка проведена Головним управлінням ДПС у Львівській області.

В обґрунтування позовних вимог Головне управління ДПС у Львівській області зазначає, що позивачем проведено відкриті торги на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України - prozorro.gov.ua. Предметом закупівель було капітальний ремонт водовідведення та гідроізоляції перекриття нижнього рівня адмінбудинку ГУ ДПС у Львівській області. Незважаючи на те, що під час проведення закупівлі позивачем було дотримано порядку проведення такої закупівлі, відповідачем за результатами аналізу закупівлі 29.10.2021 складено висновок, в якому зазначено про порушення ГУ ДПС у Львівській області вимог абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що підставою для висновків відповідача про порушення позивачем законодавства в сфері публічних закупівель стало те, що тендерна пропозиція ТзОВ “Підгаєцька будівельна компанія” не відповідала вимогам тендерної документації, зокрема у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Підгаєцька будівельна компанія». Зокрема був відсутній документ за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі наявності) щодо відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.17 Закону №922» та, що у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Підгаєцька будівельна компанія» надано довідку про залишки на рахунку від 20.08.2021 №Д2-В29/30-104, відповідно до якої залишок по рахунку менше 10% від суми вказаній у розділі IV Будівельні матеріали, вироби і конструкці. Вказує на протиправність спірного висновку, з огляду на те, що ч. 2 ст. 17 Закону № 922 передбачає підтвердження учасником в довільній формі інформації про відсутність негативного досвіду співпраці з Замовником. На виконання вищевказаної вимоги Учасником завантажено файл «Довідка негативного досвіду з Замовником.pdf» Довідку вих. № 23337/6/13-01-10-05-13 від 11.08.2021, видану Замовником - Головним управлінням ДПС у Львівській області, адресовану Учаснику – ТзОВ «Підгаєцька будівельна компанія» про відсутність негативного досвіду роботи. Крім цього, позивач вказує, що недотримання встановленої форми документа є формальною обставиною в розумінні ч. 1.2 Розділу 3 Переліку формальних помилок, затвердженого передбачених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 710. Також позивач зазначає, що довідка № Д 5-В29/30-104 від 20.08.2021, видана «Райффайзен банк аваль», подана Учасником в складі пропозиції і залишок по рахунку згідно якої становить 180 284,53 грн, що повністю відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією. Крім того, кошти Учасника, покладені на рахунок не заморожено, на них не накладено арешт, як видно з довідок № Д5/В29/30-103 від 12.08.2021 та №Д5-В29/30-104 від 20.08.2021. Учасник користується коштами, а відтак, спроможний закупити товари та матеріали згідно технічної специфікації. За таких обставин позивач вважає, що у нього не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції. Просить позов задовольнити.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що відповідачем в порядку передбаченому чинним законодавством України проведено моніторинг процедури відкритих торгів ГУ ДПС у Львівській області за предметом: ““капітальний ремонт водовідведення та гідроізоляції перекриття нижнього рівня адмінбудинку ГУ ДПС у Львівській області (ДК 021:2015: 45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи). Вказує, що за результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог додатку 4 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» відсутній документ за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі наявності) щодо відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.17 Закону №922». Стверджує, що відповідно до п. 3 ч. 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати виписку з рахунка(ів) у банку (банках) про наявність в учасника станом на момент подання документа обігових коштів на закупівлю товарів та матеріалів, згідно технічної специфікації у розмірі не менше 10%. Замовник перевіряє відповідність обігових коштів пропорційно сумі вказаній у Підсумковій відомості ресурсів Розділ IV. Будівельні матеріали, вироби і конструкції (з врахуванням ПДВ). У складі тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Підгаєцька будівельна компанія» надано підсумкову відомість ресурсів, що міститься у файлі «договірна ціна zip». Так, згідно з Підсумковою відомістю ресурсів загальна ціна по розділу IV Будівельні матеріали, вироби і конструкції складає 2001193,21 грн.. Таким чином, станом на момент подання документа в учасника повинно бути обігових коштів не менше , ніж 200119, 32 грн. Водночас у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Підгаєцька будівельна компанія» надало довідку про залишки на рахунку від 20.08.2021 №Д2-В29/30-104, відповідно до якої залишок по рахунку станом на 20.08.2021, що є моментом подання документу, становить 180234. 53 грн., що менше 10% від суми вказаній у розділі IV Будівельні матеріали, вироби і конструкції. Відповідач вважає, що позивачем порушено вимоги абзацу 4 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим спірний висновок є обґрунтованим та таким, що скасуванню не підлягає. Просив у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою судді від 12.11.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 суд перейшов до розгляду вказаної справи за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче судове засідання на 16 грудня 2021 року.

Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 25.11.2021 заяву Південного офісу Держаудитслужби про розгляд справи №380/19698/21 в режимі відеоконференції в адміністративній справі за позовною заявою Головного управління ДПС у Львівській області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування висновку – задоволено; встановлено участь Південного офісу Держаудитслужби у засіданні 16 грудня 2021 року о 08:30 год. у вказаній адміністративній справі у режимі відеоконференції.

У підготовчому засіданні 16.12.2021 суд протокольною ухвалою закінчив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з мотивів, вказаних в позовній заяві та уточненнях позовних вимог, просив позов задовольнити.

У судовому засіданні представники відповідача заперечили проти задоволення позову з підстав наведених у відзиві на позов та додаткових поясненнях, просив відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши доводи представників позивача та відповідача, з`ясувавши обставини, на які позивач та відповідач посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд встановив такі правовідносини.

Головне управління ДПС у Львівській області провело відкриті торги на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України - prozorro.gov.ua, за предметом: “капітальний ремонт водовідведення та гідроізоляції перекриття нижнього рівня адмінбудиннку ГУ ДПС у Львівській області (ДК 021:2015: 45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи) “.

29 жовтня 2021 року в електронній системі закупівель відповідач оприлюднив висновок №451, в якому зазначив про порушення ГУ ДПС у Львівській області КП «Муніципальна телевізійна мережа» приписів абз п.4 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись із вказаним висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-001601-с.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон №922).

Відповідно до п.29 ч.1 ст.1 Закону №922, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з п.30 ч.1 ст.1 Закону №922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону №922, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктами 10, 16, 31 частини 1 статті 1 Закону № 922 встановлено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; забезпечення тендерної пропозицїї / пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно із п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, в т.ч. про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Частиною 1 ст. 25 Закону №922 встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Отже, у випадку, коли Замовник користується вказаним правом та встановлює умову забезпечення тендерної пропозиції, він має зазначити про вид та умови останнього в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Підставами для встановлення порушення у висновку зазначено наступне: “за результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» встановлено наступне. Відповідно до додатку 4 до ТД учасник на виконання вимог ст. 17 Закону № 922 у складі тендерної пропозиції повинен надати в тому числі довідку в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності) з інформацією, що підтверджує відсутність підстави для відмови учаснику в участі процедурі закупівлі, передбаченою положеннями ч. 2 ст. 17 Закону №922. Проте на порушення вимог додатку 4 до тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» відсутній документ за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (у разі наявності) щодо відсутності підстав, передбачених ч.2 ст.17 Закону №922». Крім цього, зазначено: “відповідно до п. 3 ч. 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати виписку з рахунка(ів) у банку (банках) про наявність в учасника станом на момент подання документа обігових коштів на закупівлю товарів та матеріалів, згідно технічної специфікації у розмірі не менше 10%. Замовник перевіряє відповідність обігових коштів пропорційно сумі вказаній у Підсумковій відомості ресурсів Розділ IV. Будівельні матеріали, вироби і конструкції (з врахуванням ПДВ). У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» надано підсумкову відомість ресурсів, що міститься у файлі «договірна ціна zip». Так, згідно з Підсумковою відомістю ресурсів загальна ціна по розділу IV Будівельні матеріали, вироби і конструкції складає 2001193,21 грн.. Таким чином, станом на момент подання документа в учасника повинно бути обігових коштів не менше , ніж 200119, 32 грн.. Водночас у складі тендерної пропозиції ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» надано довідку про залишки на рахунку від 20.08.2021 №Д2-В29/30-104, відповідно до якої залишок по рахунку станом на 20.08.2021, що є моментом подання документу, становить 180234. 53 грн., що менше 10% від суми вказаній у розділі IV Будівельні матеріали, вироби і конструкції…». Однак, Замовник на порушення на порушення вимог абзацу 4 пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» у зв`язку із невідповідністю встановлених абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та укладено з ним договір.

Суд встановив, що рішенням уповноваженої особи від 22.07.2021 №2207/1 затверджено тендерну документацію на відкриті торги за предметом ““капітальний ремонт водовідведення та гідроізоляції перекриття нижнього рівня адмінбудинку ГУ ДПС у Львівській області (ДК 021:2015: 45450000-6 – Інші завершальні будівельні роботи).

Відповідно до додатку №4 до ТД учасник на виконання вимог ст. 17 Закону № 922 у складі тендерної пропозиції повинен надати в тому числі довідку в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності) з інформацією, що підтверджує відсутність підстави для відмови учаснику в участі процедурі закупівлі, передбаченою положеннями ч. 2 ст. 17 Закону №922.

Частиною 2 статті 17 Закону № 922 передбачено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Додатком 4 «Вимоги на виконання ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» до тендерної документації визначено, що Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, які передбачені ч. 2 цієї статті у вигляді довідки у довільній формі з інформацією, яка підтверджує відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі передбаченої положеннями ч. 2 ст. 17 Закону № 922.

Частиною 2 ст. 17 Закону № 922 передбачено надання підтвердження учасником в довільній формі інформації про відсутність негативного досвіду співпраці з Замовником.

Суд бере до уваги, що на виконання вищевказаної вимоги Учасником завантажено файл «Довідка негативного досвіду з Замовником. pdf» Довідку вих. № 23337/6/13-01-10-05-13 від 11.08.2021, видану Замовником - Головним управлінням ДПС у Львівській області, адресовану Учаснику – ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» про відсутність негативного досвіду роботи.

Суд зазначає, що при винесенні спірного висновку Відповідач не взяв до уваги відповіді Заявника на запити та того факту, що недотримання встановленої форми документа є формальною обставиною в розумінні ч. 1.2 Розділу 3 Переліку формальних помилок, затвердженого передбачених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року № 710.

Суд наголошує, що ч. 2 ст. 17 Закону № 922 передбачає підтвердження учасником в довільній формі інформації про відсутність негативного досвіду співпраці з Замовником.

В свою чергу така довідка була надана Замовником, а недотримання її форми є формальною обставиною і не може свідчити про відсутність останньої.

Замовник підтвердив відсутність будь-якого негативного досвіду з ГУ ДПС у Львівській області, надавши довідку № 23337/6/13-01-10-05-13 від 11.08.2021, видану замовником, а відтак відповідно недотримання її форми не може бути безумовною підставою для відхилення замовником такої пропозиції.

Також, суд зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 5.3 Розділу 5 тендерної документації дана закупівля не передбачає надання авансу. Учасник у складі пропозиції повинен надати лист-згоду про гарантію виконання робіт без авансового платежу та виписку з рахунку(ів) у банку(банках) про наявність в учасника станом на момент подання документа обігових коштів на закупівлю товарів та матеріалів, згідно технічної специфікації у розмірі не менше 10%. При цьому, Замовник самостійно перевіряє відповідність обігових коштів пропорційно сумі вказаній у Підсумковій відомості ресурсів Розділ IV. Будівельні матеріали, вироби і конструкції (з врахуванням ПДВ).

Суд бере до уваги, що в підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису всього по розділу IV в графі 6/7 включена сума вартості матеріалів разом з заготівельно - складськими витратами, сума яких складає 38 663,78грн., що не відноситься до товарів та матеріалів, а також малоцінні та швидкозношуючі предмети (господарський інвентар), а саме: електроди, папір шліфувальний, круги армовочні, стрічка сигнальна, круги відрізні, щити опалубки та електроенергія на суму 19374,49 грн., які потрібно виключити із загальної суми. Отже, вартість товарів та матеріалів фактично по підсумковій відомості ресурсів становить 1 768 784,53 грн., де 10% дорівнює 176 878,45 грн.

Таким чином, довідка № Д 5-В29/30-104 від 20.08.2021, видана «Райффайзен банк аваль», подана Учасником в складі пропозиції і залишок по рахунку згідно якої становить 180 284,53 грн повністю відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією.

Також суд погоджується з твердженням позивача про те, що кошти Учасника, покладені на рахунок не заморожено, на них не накладено арешт, що підтверджується довідками № Д5/В29/30-103 від 12.08.2021 та №Д5-В29/30-104 від 20.08.2021. Учасник користується коштами, а відтак, спроможний закупити товари та матеріали згідно технічної специфікації.

На підставі вищевикладених відомостей та в результаті перевірки тендерної пропозиції ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» остання відповідала вимогам тендерної документації, а отже підстав для відхилення у Замовника не було.

Зважаючи на вказані обставини, залишок по рахунку згідно якої становить 180 284,53 грн., є достатнім, що доведено позивачем.

Договір за результатами відкритих торгів було укладено між Головним управлінням ДПС у Львівській області та ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» 20.09.2021 року, тобто до початку моніторингу та Висновку Відповідача.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» № 922, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, до змісту якого зауваження відсутні.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить до висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що позивач не мав правових підстав на відхилення конкурсної пропозиції ТОВ «Підгаєцька будівельна компанія» з підстав наведених у висновку, а відтак твердження відповідача про порушення позивачем вимог абз. 4 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 є необґрунтованим та безпідставним, а спірний висновок таким, що підлягає скасуванню.

Суд зазначає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Таким чином виявлене Відповідачем порушення спростовується матеріалами справи, відтак висновок підлягає скасуванню.

Згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, КАС України, суд, –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Головного управління ДПС у Львівській області (79026, м. Львів, вул. Стрийська 35,код ЄДРПОУ: ВП 43968090) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна,83, код ЄДРПОУ: 40477150) про визнання протиправними та скасування висновку, – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна,83, код ЄДРПОУ: 40477150) про результати моніторингу закупівлі від 29.10.2021 №UA-2021-07-22-001601-с, яка проведена Головним управлінням ДПС у Львівській області 79026, м. Львів, вул. Стрийська 35,код ЄДРПОУ: ВП 43968090).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна,83, код ЄДРПОУ: 40477150) на користь Головного управління ДПС у Львівській області (79026, м. Львів, вул. Стрийська 35,код ЄДРПОУ: ВП 43968090) понесені судові витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.М. Брильовський