Рішення № 102442843, 29.12.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2021 р. Справа№200/14009/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Михайлик А.С. розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю "РСП ДНІПРО" про визнання протиправним та скасування висновку, -

за участю:

секретаря судового засідання – Столяренко Я.С.

представника позивача – Сачава О.І.

представника третьої особи – Кінішенко М.В.

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ ТА ЗАПЕРЕЧЕНЬ

Департамент житлово-комунального господарства звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку від 04.10.2021 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-30-001916-с .

В обґрунтування вимог позивач зазначив безпідставність викладеного у висновку про порушення позивачем абзацу 2 пункту 2 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через прийняття тендерної пропозиції, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Позивач зазначив, що в наданій учасником закупівлі ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі тендерної документації пояснювальній записці зазначено про застосування під час обчислення договірної ціни показника середньої заробітної плати 12 664,88 грн, що відповідає визначеному позивачем у тендерній документації. За змістом позову розрахунок середньої заробітної плати, на який посилається відповідач у своєму висновку, надавався ТОВ «РСП ДНІПРО» до відома. Відповідно до викладеного в позові оскільки пропозиція ТОВ «РСП ДНІПРО» відповідала вимогам тендерної документації до закупівлі та чинного законодавства підстави її відхилення в позивача були відсутні.

В судовому засіданні представник позивача підтримала викладене у позові, просила суд задовольнити вимоги.

Відповідач надав відзив на позовну заяву із викладенням в ньому підстав незгоди із заявленими позивачем вимогами. За змістом відзиву під час проведення моніторингу закупівлі виявлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» вимогам тендерної документації. В складі тендерної пропозиції учасник надав розрахунок середньомісячної заробітної плати, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата на одного робітника в режимі повної зайнятості становить 12 814,97 грн, що не відповідає вимогам тендерної документації. Посилаючись на наявність обставин, що обумовлюють необхідність відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, відповідач наполягав на відповідності висновку про результати моніторингу закупівлі нормам законодавства.

Представник третьої особи надав письмові пояснення, в яких підтримав позицію позивача та вказав, що надана ним тендерна документація відповідала усім вимогам законодавства, під час визначення договірної ціни товариство виходило із середньомісячної заробітної плати, розмір якої відповідав визначеному в тендерній документації.

В судовому засіданні представник третьої особи надав пояснення аналогічні зазначеному.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25.10.2021 провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду у загальному позовному провадженні підготовче засідання у справі призначено на 10.11.2021. В підготовчому судовому засіданні оголошувалася перерва до 30.11.2021. 30.11.2021 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до розгляду у відкритому судовому засіданні на 29.12.2021.

В судовому засіданні 29.12.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ОБСТАВИНИ

Позивач, Департамент житлово-комунального господарства є структурним підрозділом Донецької обласної державної адміністрації, зареєстрований як юридична особа.

30.04.2021 року позивачем оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів UA-2021-04-30-001916-с з предметом закупівлі: «Гідроізоляція русла каналу «Сіверський донець –Донбас» на землях Райгородської селищної ради Слов`янського району (ПК 105-ПК 113; ПК125+18- ПК 132+92) – капітальний ремонт» та розміщено відповідну тендерну документацію.

Згідно протоколу засідання від 25.05.2021 за наслідком розгляду пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» по закупівлі «Роботи по проекту «Гідроізоляція русла каналу «Сіверський Донець – Донбас» на землях райгородської селищної ради Слов`янського району тендерним комітетом вирішено визнати ТОВ «РСП ДНІПРО» переможцем закупівлі. 01.06.2021 за результатами проведення відкритих торгів з ТОВ «РСП ДНІПРО», з яким позивач уклав договір підряду № 740 від 08.06.2021 (т. 1 арк. справи 109-118).

Відповідно до звіту про результати процедури закупівлі від 10.06.2021 ціна пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» до початку аукціону - 127 581 518,26 грн з ПДВ, після закінчення аукціону - -123 473 685,00 грн.

4.10.2021 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу процедури закупівлі від 04.10.2021 №UA-2021-04-30-001916-с, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» установлено порушення вимог абзацу 2 частини 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Згідно з висновком в ході проведення моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій для підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (відповідно до Додатку 5 тендерної документації) розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни, які повинні бути виконані в програмному комплексі АВК-5 або у взаємодіючій з ним ліцензійній програмі. Поряд з цим Замовник встановив обов`язок, що рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати 12 664,88 грн/міс. В наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» пояснювальній записці до договірної ціни середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості (при середньомісячній тривалості часу 166,7 люд. год. та розряді робіт 3,8) становить 12 664,88 грн, але відповідно до наданого ТОВ «РСП ДНІПРО» Розрахунку розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, яка враховується при визначенні вартості будівництва на підставі даних організації ТОВ «РСП ДНІПРО», виконаному у програмному комплексі АБК-4 (3.5.4) кошторисна заробітна плата складає 12 814,97 грн, що суперечить інформації зазначеної у пояснювальній записці до договірної ціни та не відповідає вимогам пункту 6 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. За змістом висновку на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «РСП ДНІПРО», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав з ним договір.

Пунктом 3 висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На висновок відповідача позивачем складені заперечення, в яких позивач, посилаючись на Порядок розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281, зазначив, що визначення кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника не впливає на кошторисну заробітну плату, що визначається з договірної ціни, та застосовується під час проведення розрахунків.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (далі Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 ч.1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:

Пунктом 6 цієї статті визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення. Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ВИСНОВКИ

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовником передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Зокрема, учасник повинен надати розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за формою договірної ціни, визначеної згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (Додаток С) з розрахунками за статтями витрат договірної ціни.

До ціни тендерної пропозиції мають бути додані підтверджуючі розрахунки (обґрунтування) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Рівень кошторисної зарплати, врахований в кошторисній документації, не повинен перевищувати розмір 12 664,88 грн/міс.

Відповідно до наданих позивачем документів, у складі тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» надано пояснювальну записку, відповідно до якої середньомісячна заробітна плата на 1 робітника в режимі повної зайнятості становить 12 664,88 грн, договірна ціна – 127 581 тис. грн, у складі договірної ціни на будівництво загальною вартістю 127 581,51826 тис. грн визначено заробітну плату в сумі 2969,94047 тис. грн (арк. справи 129, 130-131). Згідно додатків до договору підряду загальна вартість підрядних робіт становить 123 473,685 тис. грн, відповідно до пояснювальної записки середньомісячна заробітна плата 1 робітника в режимі повної занятості становить 12 664,88 грн, договірна ціна – 123 473 тис. грн (арк. справи 136, 137-138).

Наведені документи в своїй сукупності підтверджують дотримання учасником закупівлі – третьою особою у справі, як під час надання тендерної пропозиції так і під час укладення договору вимоги тендерної документації щодо встановлення в кошторисній документації рівня кошторисної заробітної плати, що не перевищує 12 664,88 грн.

Доводи відповідача про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації в частині визначення середньомісячного розміру заробітної плати судом не приймаються, оскільки підстави вважати, що зазначена в цьому розрахунку середньомісячна заробітна плата враховувалася під час визначення договірної ціни в суду відсутні. Пояснювальна записка, що надавалася третьою особою у складі тендерної пропозиції та досліджувалася відповідачем під час проведення моніторингу, містить відомості про середню заробітну плату - 12 664,88 грн, що відповідає рівню встановленому в тендерній документації, та запропоновану ТОВ «РСП ДНІПРО» договірну ціну з її врахуванням.

Отже суд дійшов висновку, що у Департаменту житлово-комунального господарства були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «РСП ДНІПРО».

Крім того суд вважає необхідним звернути увагу на визначений відповідачем спосіб усунення виявлених порушень розірвання договору.

Відповідач висунув Департаменту житлово-комунального господарства зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення під час розгляду судом необґрунтованості висновків відповідача щодо виявленого порушення під час моніторингу процедури публічної закупівлі UA-2021-04-30-001916-с, свідчить про протиправність висновку, який оскаржується, з огляду на що суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2 270 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 507 від 19.10.2021, який підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

З огляду на викладене та керуючись ст. ст. 2, 3, 5, 9, 12, 15, 19, 22, 25, 32, 72, 76, 77, 79, 139, 194, 241-243, 245, 246, 291, Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю "РСП ДНІПРО" про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 04.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-04-30-001916-с.

Стягнути з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на користь Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації судовий збір у сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано протягом 06.01.2022.

Відомості про сторін:

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства є структурним підрозділом Донецької обласної державної адміністрації, ЄДРПОУ 33838679, місцезнаходження: 84313, Донецька обл., місто Краматорськ, бульвар Машинобудівників, будинок 20.

Відповідач: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, код ЄДРПОУ ВП: 41127366, місцезнаходження, 87500, Донецька обл., Маріуполь, вул. Архітектора Нільсена, буд. 26/2

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору: ТОВ «РСП ДНІПРО», ЄДРПОУ 40102218, місцезнаходження: 49000, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2

Суддя А.С. Михайлик