Вирок № 102408813, 04.01.2022, Ковпаківський районний суд м. Суми

Справа № 592/3595/17

Провадження № 1-кп/592/9/22

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2022 року м.Суми

Ковпаківський районний суд м. Суми у складі:

головуючого судді - Литовченка О.В.,

за участі секретаря судового засідання - Черей С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 1201620044000553, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.12.2016, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, одруженого, який має двох дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 , фактично проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11.06.1999 Шосткинським міським судом Сумської області судом по ст. 141 ч.2, ст.140 ч.2, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі;

11.11.2002 Шосткинським міським судом Сумської області по ст.186 ч.2, ст.190 ч.2, ст.70, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі;

28.12.2006 року Новгород-Сіверським районним судом Чернігівської області по ст.187 ч.1, ст.190 ч.2, ст.70 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

30.06.2011 Шосткинським районним судом Сумської області за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

04.04.2013 Зарічним районним судом м. Сум за ст.263 ч.1, ст.15 ч.2, ст.186 ч.2, ст.69, ст.186 ч.2, ст.69, ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

24.02.2014 Зарічним районним судом м. Сум за ст.186 ч.2, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі;

10.06.2014 Зарічним районним судом м. Сум за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;

27.11.2014 Зарічним районним судом м. Сум за ст. 369 ч.1, ст.69, ст.15 ч.2, ст.309 ч.1, ст.70, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

13.12.2017 Зарічним райсудом м. Суми за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 18.02.2019 року;

17.12.2020 Лебединським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді одного року 6 місяців позбавлення волі, звільнений 09.02.2021 по відбуттю строку покарання,

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Мала Ворожба, Лебединського району, Сумської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, який має дитину ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

09.06.2003 Лебединським районним судом Сумської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 60, 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки;

16.08.2005 Лебединським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки; звільнений умовно-достроково за постановою Перевальського районного суду Луганської області від 04.12.2006 на невідбутий строк 6 місяців 9 днів;

19.12.2007 Недригайлівським районним судом Сумської області за ч. 3 ст. 358, ст. 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

29.10.2008 Лебединським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років, звільнений 13.05.2016 по відбуттю покарання;

13.12.2017 Зарічним районним судом м. Сум за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 16.12.2016 по 22.08.2017, звільнений 11.05.2018 по відбуттю покарання;

13.01.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми, за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

19.02.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми, за ч. 1 ст. 309, ст. 70 ч. 4 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць;

05.05.2020 Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

13.11.2020 Зарічним районним судом м. Сум за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів Окружної прокуратури м. Суми - Соловйової М.В., Моісеєнка О.В., Ралка С.М., Рябухи В.В., Передерій В.Г., Ткаченка Р.О., Бондар К.А., Дорошенко К.О.,

захисника- ОСОБА_1 - адвоката - Назаренка О.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника-ОСОБА_2 - адвоката - Смирнової О.Л.,

обвинуваченого - ОСОБА_2 ,

а також, потерпілої - ОСОБА_3 ,

встановив:

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_2 , визнаного судом доведеним.

21.09.2016, близько 13:30 год. ОСОБА_2 перебував разом з раніше йому не відомим ОСОБА_4 біля буд. АДРЕСА_4, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисливу мету, направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_2 , вирішив повторно скоїти грабіж майна яке належало ОСОБА_4 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, відкрито з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальних збитків потерпілій стороні та бажаючи настання таких наслідків, користуючись безпорадним станом ОСОБА_4 , який перебував в нетверезому стані, підняв з землі належний потерпілому гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також мобільний телефон марки «Samsung GT-E1182» вартістю 300 грн, які випали у потерпілого. В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_4 було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_2 з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Стаття (частина статті) Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_2 .

Суд приходить до переконання, що вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена у повному обсязі та його протиправні дії кваліфікує за ч. 2 cт. 186 КК України - грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого є «вчинений повторно».

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1 визнаного судом недоведеним.

21.09.2016, близько 13:30 години, ОСОБА_1 , разом з ОСОБА_2 перебували разом з раніше їм не відомим ОСОБА_4 біля буд. АДРЕСА_4, (гуртожиток СумДПУ ім. А.С. Макаренка). Маючи єдиний умисел на відкрите заволодіння чужим майном, переслідуючи корисну мету направлену на незаконне збагачення, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за попередньою змовою, вирішили повторно скоїти грабіж майна, яке належало ОСОБА_4 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, за попередньою змовою, діючи умисно, повторно, відкрито, користуючись безпорадним станом ОСОБА_4 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1 наніс один удар рукою ОСОБА_4 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль, після чого вийняв у ОСОБА_4 , який впав та лежав на землі з кишені гаманець з банківськими картками та грошовими коштами в сумі 1300 грн., а також підняв із землі належний потерпілому мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1182», вартість якого відповідно до висновку товарознавчої експертизи за № 19/119/9-3/4616е складає 300 грн, який випав у потерпілого з рук від падіння, та передав його ОСОБА_1 , який весь час перебував поряд з ОСОБА_2 .

В результаті відкритого викрадення майна потерпілому ОСОБА_4 , було завдано майнової шкоди на загальну суму 1600 грн.

З викраденим чужим майном ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з місця скоєння правопорушення зникли та розпорядилися ним на власний розсуд.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, своїми умисними діями, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_1 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин в частині пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також мотиви неврахування окремих доказів, виключення частини пред`явленого обвинувачення. Підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_1 із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення; 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Статтею 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд же відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, а ч.1 ст.337 КПК України передбачає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України вину не визнав та надав такі показання.

Дату та час не пам`ятає. Зустрілись з ОСОБА_2 , пішли з ним разом у кафе «Бістро» біля Центрального ринку в Сумах. Він взяв пиво, ОСОБА_2 каву. До них підсів незнайомий чоловік ( ОСОБА_4 ), він був у нетверезому стані, у нього було 250 гр. горілки. Випив та закусив. Під час розмови познайомились, спілкувались. Потім до нього зателефонувала знайома, домовились з нею зустрітись, грошей було не багато. Запропонували новому знайомому поїхати з ними, він погодився. Викликали таксі, сіли та поїхали на вулицю Роменську. По дорозі заїхали в магазин та купили пиво, не пам`ятає, або в «Кошику», або в «Маркеті». Приїхали, пили пиво, стояли, спілкувались. Він відійшов від компанії для справляння власних потреб в кущі. Повертаючись назад побачив, що ОСОБА_2 біжить йому на зустріч, каже «побігли швидко в кущі». В кущах ОСОБА_2 дістав «бумажник» та телефон, він зрозумів що ОСОБА_2 його забрав у чоловіка. Казав, що «бумажник» випав з кармана у нового знайомого. ОСОБА_2 поділив гроші по 600 гривень та віддав йому телефон та гроші, здається Самсунг. Далі пішли в своїх справах. В послідуючому телефон продав таксисту. Заздалегідь з ОСОБА_2 не обговорювали будь-які неправомірні дії відносно ОСОБА_4 . Підтверджує, що разом були в магазині з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на вулиці Роменській, ОСОБА_4 купляв пиво, був сильно нетверезий, він був в нормальному стані. В кущі відходив метрів за 100 від ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , може й більше. Не бачив їх хвилини 1, 2. Пояснення ОСОБА_2 , що гаманець та телефон випали у потерпілого його задовольнили, іншого він не розпитував. Затримали його через тиждень, захисника не було. В слідчому ізоляторі підписував папери через начальника оперативної частини. Вину у вчиненні грабежу не визнає, зазначає, що не причетний до цього, відчуває свою вину тільки в тому, що допускав що речі вилучені у ОСОБА_4 . ОСОБА_2 незаконним шляхом, а він не повідомив про це правоохоронні органи. Просив суд суворо не карати.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 по пред`явленому обвинуваченню за ч. 2 ст. 186 КК України вину визнав частково та надав такі показання.

Після надання ОСОБА_1 показань він повністю з ними згоден. Дійсно на вул. Роменській в Сумах вони перебували разом з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

В якийсь час ОСОБА_1 відійшов в кущі від них. Він попрохав ОСОБА_4 дати йому телефон, щоб зателефонувати. ОСОБА_4 був у стані сильного алкогольного сп`яніння, коли він діставав телефон, з кишені випав на землю гаманець, телефон також впав на землю. Він спонтанно швидко підняв телефон та гаманець потерпілого з землі та побіг. Чи кричав йому щось ОСОБА_4 чи ні не пам`ятає, не звертав уваги, допускає, що кричав. Викрадений телефон був «кнопковий» Самсунг, з грошових коштів було трохи більше 1000 грн. Банківські картки, які були в гаманці він спалив, показував це на слідчому експерименті. З ОСОБА_1 попередньо ні про що незаконне не домовлявся, зокрема про пограбування ОСОБА_4 . Також просив суд суворо не карати.

Доказуючи вину обвинувачених, прокурорами були надані суду письмові докази, які були ретельно досліджені та проаналізовані.

З форми виводу по лінії «102» була зафіксована подія № 8990548 о 14.19 год. 21.09.2016 за зверненням ОСОБА_4 , відповідно до якого біля кінцевої зупинки громадського транспорту побили 2-є невідомих та забрали банківські картки, 1150 грн. Побігли у бік педуніверситету. Прикмети на вигляд 23 роки, середньої тілобудови, один з вусами. Заявник знаходиться у гуртожитку за ад. АДРЕСА_11, дана подія була зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Сумського ВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області № 40640 від 21.09.2016 (т. 3 а.с. 198).

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 о 17.00 год. прийнята заява з попередженням про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України від ОСОБА_4 про те, що близько 14.00-15.00 21.09.2016 у районі Педагогічного університету виявив втрату належних речей, а саме моб. телефону «Самсунг», грошових коштів 1150 грн., кількох карток різних банків. В пункті 3 заяви зазначено, що не застосовувалось фізичне насильство або погроза його застосування, не заподіяно тілесних ушкоджень. В пункті 5 заяви зазначено, що не бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не може її впізнати, та як вбачається з п. 6 заяви нікого не підозрює у вчиненні кримінального правопорушення ( т. 3 а.с. 202).

23.12.2016 ОСОБА_4 на ім`я начальника ГУНП Сумської області подана заява, відповідно до якої ОСОБА_4 просить провести перевірку за фактом відкритого заволодіння моб. телефоном, грошей в сумі біля 1300 грн. невідомими особами 21.09.2016, а також нанесення тілесних ушкоджень цими особами, яка зареєстрована в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Сумській області № 582 від 23.12.2016 (т. 3 а.с. 199).

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.09.2016, розпочато огляд місця події до внесення відомостей до ЄРДР о 15.15 год., завершено о 16.20 год., застосовувалась цифрова фотокамера (фототаблиця прокурором не надана), проведено за участі ОСОБА_4 , місцем огляду є територія прилегла до гуртожитку № 4 Сумського державного педагогічного університету ім. Макаренка в АДРЕСА_4 та конкретне місце на яке вказав ОСОБА_4 ОСОБА_4 надано фіскальний чек з ТОВ на придбання пива в магазині за адресою: м. Суми. вул. Роменська, 90 (т. 3 а.с. 200, 201, 203).

Клопотань про визнання даного протоколу недопустимим стороною захисту не подавалось.

Згідно Протоколу роз`яснення права на захист від 20.03.2017, слідчий СВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області Дишковець А.О. повідомила ОСОБА_1 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому роз`яснено право на правову допомогу. ОСОБА_1 заявив, що бажає захищати себе самостійно. Даний протокол підписано ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 178).

Згідно Протоколу роз`яснення права на захист від 20.03.2017, слідчий СВП (м. Суми) ГУНП в Сумській області Дишковець А.О. повідомила ОСОБА_2 про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та йому роз`яснено право на правову допомогу. ОСОБА_2 заявив, що бажає захищати себе самостійно. Даний протокол підписано ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 177).

Обвинувачені зазначили, що на той час вони були затримані, право на захист та не свідчити проти себе не роз`яснювалось. Документи підписували знаходячись в слідчому ізоляторі, документи на підпис надавав начальник оперативної частини Сумцов.

Під час підготовчого судового засідання по розгляду даного кримінального провадження обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заявили клопотання про залучення для їх захисту захисників, оскільки самостійно залучити захисників вони не мають можливості через відсутність коштів, так як мають скрутне матеріальне становище і перебувають під вартою, за ухвалою суду від 09.06.2017 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у Сумській області було призначено захисників обвинуваченим.

Згідно Протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.с. 179-182) від 14.03.2017 в період з 12.30 год. до 12.45 год., ОСОБА_4 (не зазначено в якому процесуальному статусі - потерпілий, свідок), без застосування технічних засобів фіксації, пред`явлено для впізнання зображених на фотознімках громадян, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_4 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_4 відповів, що зможе впізнати особу за загальними сукупними ознаками.

Далі в протоколі зазначено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, ОСОБА_4 заявив, що впізнав особу під № 3 за сукупними ознаками.

Відповідно до довідки до протоколу на фотознімку під номером 3 зображений ОСОБА_1 .

Згідно Протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.с. 183-186) від 14.03.2017 в період з 12.00 год. до 12.15 год., потерпілому ОСОБА_4 , без застосування технічних засобів фіксації, пред`явлено для впізнання зображених на фотознімках громадян, перед пред`явленням особи для впізнання у ОСОБА_4 попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого ОСОБА_4 відповів, що зможе впізнати особу за сукупними даними, оскільки дуже добре її запам`ятав.

Далі в протоколі зазначено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, ОСОБА_4 заявив, що впізнав особу під № 3 за сукупними даними.

Відповідно до довідки до протоколу на фотознімку під номером 3 зображений ОСОБА_2 .

Сторона захисту, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , просили визнати ці протоколи недопустимими доказами, оскільки пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками відбулось з грубими порушеннями ст. 228 КПК України.

Суд погоджується з доводами захисту, що слідчі дії щодо пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками ОСОБА_4 були проведена з грубими порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Положеннями ч.ч. 6 та 7 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

При цьому, дослідивши протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками достовірно встановлено, що впізнання проведено з порушенням порядку, встановленим КПК України, а саме: фотознімки, що пред`являлися при впізнанні ОСОБА_2 , мають різкі відмінності між собою. При цьому, у протоколах проведеного впізнання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не зазначено, хто саме знаходиться під № 3 відповідно. Прокурором додано до протоколів довідки про дані на осіб, що зображені на фотознімках, пред`явлених для впізнання від 14.03.2017. Дані довідки підписані слідчим, на довідках відсутні підписи понятих, не зазначено кому пред`являлась особа для впізнання за фотознімками, довідки не зазначені в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в якості додатків.

Крім того фотознімки на обох протоколах не прошиті та не скріплені печаткою, як зазначено в самих протоколах.

Також у суду є певні сумніви, щодо незаінтересованості понятого ОСОБА_10 , який неодноразово приймав участь в різних слідчих діях в даному кримінальному провадженні 14.03.2017, 27.03.2017 з огляду на ч. 7 ст. 223 КПК.

Відповідно до частини 1 та 2 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи, що вищезазначені слідчі дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.03.2017 ОСОБА_4 були проведені з наведеними вище грубими порушеннями вимог ст.228 КПК, тому ці протоколи є недопустимим доказом, у зв`язку з чим не можуть бути використані судом в якості доказу при постановленні вироку і суд не може посилатись на них при ухваленні судового рішення.

Судом досліджено Протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 242-245), як зазначено в протоколі слідчої дії, проведеної в період з 14.40 год. до 15.10 год., фактично при огляді відеозапису вбачається що о 15.12 год. слідчим закінчено допит підозрюваного в кабінеті слідчого, крім того о 15.40 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для складання протоколу слідчої дії». Під час проведення слідчої дії ОСОБА_2 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Прав та обов`язків ні підозрюваному, ні понятим слідчим не було роз`яснено, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Долучений додаток до протоколу - диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК. Крім того, як час створення файлів на диску відображається, зокрема перший файл - 27.03.2017 о 14.15 год., останній файл 27.03.2017 о 14.40 год., що не відповідає часу зазначеному в протоколі.

Судом досліджено Протокол проведення слідчого експерименту від 27.03.2017 за участю підозрюваного ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 187-191), як зазначено в протоколі слідчої дії, проведеної в період з 13.40 год. до 14.00 год., фактично при огляді відеозапису вбачається що о 13.51 год. закінчено допит підозрюваного в кабінеті слідчого, крім того о 14.22 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для складання протоколу». Під час проведення слідчої дії ОСОБА_1 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Прав та обов`язків ні підозрюваному, ні понятим слідчим не було роз`яснено, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Долучений додаток до протоколу - диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК. Крім того, як час створення файлів на диску відображається, зокрема перший файл - 27.03.2017 о 12.54 год., останній файл 27.03.2017 о 13.23 год., що не відповідає часу зазначеному в протоколі.

Оцінюючи протоколи проведення слідчих експериментів, суд зазначає таке.

У своїй постанові від 14.09.2020 (Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17) Суд дійшов висновку, що протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустимим доказом. Зокрема, Суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що: до особи не застосовувався протиправний тиск; слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи; особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе; права особи на захист і правову допомогу були забезпечені; слідчу дію проведено за участю понятих; під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис; особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.

У цій же постанові суд зазначив, що слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК.

Протокол огляду місця події від 20.03.2017 (т. 1 а.с. 238-241), проведений, як зазначено слідчим з 15.20 год. до 15.35 год. за участі ОСОБА_2 без зазначення його процесуального статусу. Предметом огляду була ділянка території розташована за буд. АДРЕСА_4 . Під час даної слідчої дії фактично був допитаний ОСОБА_2 , якому не роз`яснювалось будь-яких прав та обов`язків, зокрема ні як підозрюваному, ні як свідку, зокрема й вимог ст. 18 КПК, права на залучення захисника. Під час проведення слідчої дії ОСОБА_2 знаходиться в кайданках поряд з працівником конвойної служби. Слідчим вилучено дві банківських картки «Ощадбанку» та «Приватбанку». О 15.55 год. відеозапис слідчої дії закінчується з мотивацією слідчого: «для подальшого вилучення віднайдених речових доказів та складання відповідного протоколу». Долучений додаток до протоколу - диск з відеозаписом належним чином не оформлений, згідно ст. 105 КПК.

Арешт на зазначене тимчасово вилучене майно під час огляду не накладався. Згідно постанови слідчого від 20.03.2017 банківські картки «Ощадбанку» та «Приватбанку» пошкоджені вогнем, вилучені 20.03.2017 в ході ОМП за участі ОСОБА_2 визнані речовим доказом (т 2 а.с. 3).

Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 20.03.2017 огляду місця події, слідчим фактично проводився слідчий експеримент з ОСОБА_2 без визначення його процесуального статусу.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Понятим при проведенні слідчих дій був залучений ОСОБА_10 , в порушення вимог ст. 23 КПК прокурором не забезпечено присутність під час розгляду даного свідка обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит, зокрема за умови сумніву у неупередженості даного понятого за викладених вище обставин, внаслідок чого прокурором було заявлено про відмову від допиту даного свідка.

З урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, порушення права на захист, оскільки допущені слідчим порушення є істотними та слугують для суду беззаперечною підставою для постановлення під сумнів законності протоколу проведення слідчих експериментів та огляду місця події, на яких вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд, керуючись ст. 87 КПК визнає дані докази недопустимими.

Прокурором в якості доказу надано диск з відеозаписом з камер відеоспостереження супермаркету «Наш супермаркет» по вул. Роменській, 90 у м. Суми, записаний на CD-R диск «Kaktuz» салатного кольору, об`ємом 700 Мб, який постановою слідчого від 20.01.2017 визнаний речовим доказом (т. 2 а.с. 4, 8).

На підтвердження допустимості даного доказу прокурором надано запит начальника сектору Сумського ВП ГУНП в Сумській області Нечитайла Б.М. від 19.01.2017 № 238/55-2017 до «Наш Супермаркет» про надання відеозаписів з камер відеоспостереження магазину по вул. Роменській, 90 за 21.09.2016 (т. 2 а.с. 6).

На даний запит отримано відповідь від 19.01.2017за підписом юрисконсульта ТОВ «Магазин № 218», відповідно до якого у зв`язку з технічними причинами зробити копію відеозапису з камер відеоспостереження магазину «Наш Супермаркет» по вул. Роменській, буд. 90 в м. Суми за період часу з 13.30 по 14.00 год. 21.09.2016 не надалося за можливе. Натомість підтверджують факт перезняття відеозапису за зазначений період з монітору відеонагляду приміщення магазину працівниками поліції (т. 2 а.с. 7).

У даному випадку отримання оперативним працівником відеодиску суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК, оскільки оперативний працівник у порушення вимог КПК без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку. Крім того, джерело походження даного доказу не відоме.

Суд визнає даний доказ недопустим.

З показань обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , наданих у судовому засіданні не заперечується перебування в магазині « Наш Супермаркет » по вул. Роменській, буд. 90 в м. Суми в період часу з 13.30 по 14.00 год. 21.09.2016 з потерпілим ОСОБА_4 та придбання ним пива. Дану обставину, враховуючи показання обвинувачених, вважає встановленою.

Згідно висновку товарознавчого експерта від 04.01.2017 № 19/119/9-3/4616е, призначеного за постановою слідчого від 27.12.2016 (т. 1 а.с.171) ринкова вартість мобільного телефону «Samsung GT-E1182» на момент вчинення кримінального правопорушення, могла складати 300 грн. (т. 1 а.с. 172-176). Стороною захисту даний висновок експерта не оспорювався.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими."

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Так, у справі "Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії" Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

При цьому всі викладені в обвинувальному акті обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Посилаючись на вищевказану норму основного Закону України, слід зазначити, що вона закріпила в собі п.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п. 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, принципі 36 Звід принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в будь-якій формі презумпцію невинуватості.

Такої позиції дотримується і Європейський Суд з прав людини, який у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року по справі "Алене де Рібермон проти Франції" підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою, він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Отже, правило презумпції невинуватості означає, що обвинувачений може бути визнаний винним у вчиненні злочину і покараний лише за умови, що його вина буде доведена у передбаченому законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями ч. 3 ст. 337 КПК передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Разом з тим, ці положення не вказують на те, що у разі не підтвердження за результатом судового розгляду висунутого особі обвинувачення сторона обвинувачення може очікувати, що суд самостійно віднайде в діях цієї особи бодай якийсь інший злочин і ухвалить обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).

Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).

Дослідивши всебічно всі обставини кримінального провадження та оцінивши надані сторонами докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів - ще із точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд у відповідності з вимогами норм кримінального процесуального закону, практикою Європейського суду з прав людини, Конституції України дійшов висновку, що на підставі цих доказів неможливо визнати ОСОБА_1 винним і засудити його за пред`явленим йому обвинуваченням, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки частина доказів сторони обвинувачення здобута з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, визнана недопустимими, а решта доказів як самі по собі, так і в сукупності прямо чи не прямо не підтверджують вини ОСОБА_1 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Усі вищевикладені обставини дають суду підстави ухвалити керуючись п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_1 обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України.

В зв`язку з виправданням судом ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України, підлягає виключенню з обсягу обвинувачення пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_2 кваліфікуюча ознака грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Також підлягає виключенню з обсягу обвинувачення пред`явленому обвинуваченому ОСОБА_2 , викладена в обвинувальному акті, кваліфікуюча ознака грабіж, «поєднаний з застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого», адже прокурором не доведено, що «користуючись безпорадним станом ОСОБА_4 , який перебував в нетверезому стані, ОСОБА_2 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 наніс один удар рукою ОСОБА_4 в ділянку грудей, тим самим спричинивши йому фізичний біль», виходячи з суперечливої інформації викладеної потерпілим ОСОБА_4 та зафіксованої у Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 21.09.2016 щодо не застосовування фізичного насильства або погрози його застосування, не заподіяння тілесних ушкоджень (т. 3 а.с. 202) та заяви потерпілого через три місяці, а саме 23.12.2016 про проведення перевірки за фактом відкритого заволодіння майном невідомими особами 21.09.2016, а також нанесення тілесних ушкоджень цими особами (т. 3 а.с. 199).

Також, як вбачається з довідки від 21.10.2016 КУ СМКЛ № 1, яка долучена представником потерпілого до цивільного позову, ОСОБА_4 мав травму у побуті 21.06.2016 з діагнозом «закритий перелом з/щиколотки лівої гомілки без зміщення» та проходив амбулаторне лікування з 22.09.2016 по 21.10.2016 (т. 2 а.с. 154), чим обґрунтовував завдання моральної шкоди.

Допитати потерпілого ОСОБА_4 безпосередньо в судовому засіданні, суд був позбавлений можливості, оскільки відповідно до отриманої інформації, під час розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_6 помер, що підтверджується копією лікарського свідоцтва про смерть від 30.01.2020 № 166.

Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_1 , визнаного судом доведеним.

В кінці жовтня 2016 року (більш точного часу досудовим слідством не встановлено), ОСОБА_1 зі згоди власника, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , повторно вирішив скоїти крадіжку мобільного телефону «LG L60» чорного кольору, який належить ОСОБА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілій матеріальних збитків та бажаючи настання таких наслідків, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, користуючись тим, що власник речей заснув, узяв зі столу, який знаходиться в кімнаті квартири мобільний телефон «LG L60» чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , належний ОСОБА_3 вартістю 950 грн. після чого залишив приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_1 усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Стаття (частина статті) Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ОСОБА_1 .

Суд приходить до переконання, що вина у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, доведена у повному обсязі та його протиправні дії кваліфікує за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якої є «вчинена повторно».

Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 по пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2 ст. 185 КК України свою вину за фактичних обставин, установлених під час досудового розслідування та викладених у обвинувальному акті не визнав. Суду пояснив, що події відбувались в жовтні 2016 року. Конкретних деталей не пам`ятає, але з знайомими відпочивали в сауні. Зателефонував брат ОСОБА_12 , зустрілись з ним, прийшли дві дівчини. Вживали спиртні напої, вже було пізно ОСОБА_3 ( ОСОБА_3 ) запропонувала залишитись. Пішли до неї додому. Ліг спати проснувся середночі, 3 години ночі, речі лежали на столі. Одягався по темному не включаючи світла. Випадково надів мастерку, яка потім виявилось ОСОБА_3 та в якій був її телефон. Телефон вже побачив через три години. Після цього три дні хворів, через брата ОСОБА_12 шукав ОСОБА_3 . Її телефон заклав у ломбард, були потрібні гроші. Просив сам ОСОБА_3 написати заяву в поліцію. Пізніше на Центральному ринку придбав телефон Самсунг, віддав його ОСОБА_3 при зустрічі. Вважає, що з його боку крадіжки не було, телефон забрав випадково.

Допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_3 надала такі показання. Близько 4-5 років тому познайомилась з ОСОБА_1 . Він перебував у неї вдома на той час за адресою: АДРЕСА_5 . Дома також був її дідусь ОСОБА_16 . ОСОБА_1 залишився в неї ночувати Вранці виявила пропажу її телефону LG, який придбала на ринку без документів. Потім його повернули їй. Приймала участь у впізнанні по фотографіях. Спочатку нікого не впізнала. Вийшла з кабінету, потім заходив ОСОБА_16 до кабінету, він впізнав ОСОБА_1 на фото. Потім знову зайшла до кабінету і слідчий сказав, що ОСОБА_16 впізнав його та показав на фото ОСОБА_1 , після чого його впізнала.

В той день під час зустрічі були її знайомий ОСОБА_12 , ОСОБА_1 , вони вживали спиртні напої, потім поїхали до неї додому на АДРЕСА_7 , приблизно о 8 вечора. Посиділи дві години - вона, ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_1 . Вона перша лягла спати. ОСОБА_16 проводжав гостей біля 22 години. Зранку коли збиралась на роботу біля 7 годин виявила пропажу телефона LG, точну назву не пам`ятає, також не було її «мастерки», спала весь час нічого не чула. Її телефон лежав на столі в кімнаті біля дивану де вона спала. До поліції не зверталась. Через шість місяців зателефонували з прокуратури та запросили. Направили до слідчого. Заяву про викрадення телефону писати не хотіла, ініціатива виходила від слідчого. Також писала, що претензій не має. Щоб притягували ОСОБА_1 до відповідальності не хотіла, потерпілою себе не вважає, зазначає, що моральна та матеріальна шкода їй не завдана.

У письмовій заяві від 20.11.2017 (т. 1 а.с. 146) ОСОБА_3 зазначала про відшкодування матеріальних збитків, просила призначити покарання обвинуваченому відповідно до КК України.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні суду надав показання, відповідно до яких він знає ОСОБА_3 , ріднею їй не є, але допомагав їй, оскільки вона виховувалась в інтернаті, вважає її не рідною дочкою, на даний час проживають на АДРЕСА_8 . ОСОБА_3 працює на будівництві, до неї приходять різні люди, він за цим не спостерігає. Коли саме це було не пам`ятає, за адресою їх проживання в однокімнатній квартирі: АДРЕСА_5 , вже по темному, прийшов чоловік років 40, обличчя його не бачив, він був у шапці та куртці. На той час доньці ОСОБА_3 було 2,5 роки. ОСОБА_3 запросила його до себе, називала його на «Ви». Лежачи на кухні, де фактично проживає, почув, що грюкнули вхідні двері, полежав трохи, пішов подивився, ОСОБА_3 спала в кімнаті, а чоловіка вже не було. Сам ліг спати. На ранок ОСОБА_3 прокинулась, почала шукати свій телефон, сказала, що він пропав. Порекомендував їй звернутись до поліції, вона сказала, що не буде писати заяву. Вона є доброю людиною, в неї постійно щось зникає, потім знаходиться. Також він був в поліції, слідчий йому надавав шість чорно-білих фото для впізнання, при цьому було ще дві людини, питали чи впізнає по фото особу, казав можливо ця людина. Слідчий показував на конкретну особу з 6 фото. Протокол склали в цей день пізніше, все підписав, в протоколі пам`ятає трішки не так було написано. З гостем не спілкувався та не проводжав з квартири, фактично його не бачив, в своїх показаннях ОСОБА_3 помиляється, що разом спілкувались. Коли ОСОБА_3 звернулась до поліції не знає, казала, що її викликали.

Свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні суду надав показання, відповідно до яких він був з братом в м. Сумах в кінці 2016 року, зайшли в Ломбард біля ринку за перехрестям за телефоном, вибрали телефон та купили його чи сенсорний чи «полусенсорний», моделі не пам`ятає, коштував 1000 грн. з чимось, поїхали додому. Приїхала поліція протягом місяця та забрала телефон, надав довідку, що купив його. Прокурор перед засіданням надала протокол допиту, але він його не читав. При вилученні телефону допитали як свідка, його підписував. Щоб підписував якісь документи ще не пам`ятає.

Прокурорами на підтвердження пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 2 ст. 185 КК України надано такі докази.

Рапорт о/у ОПВ УКР ГУНП в Сумській області ОСОБА_21 , зареєстрований в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Сумського ВП ГУНП в Сумській області від 16.02.2017 № 7380 (т. 3 а.с.107), відповідно до якого в ході проведення пошукових заходів за фактом звернення ОСОБА_3 в середині листопада 2016 хлопець на ім`я ОСОБА_1 викрав в неї з дому з квартири АДРЕСА_5 мобільний телефон LG-L90 чорного кольору, було встановлено, що крадіжку скоїв ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . На підставі даного рапорту були внесені відомості до ЄРДР.

Відповідно до письмової заяви без дати (т. 3 а.с. 84) потерпіла ОСОБА_3 зазначила, що претензій матеріального характеру до особи яка в кінці жовтня 2016 р. викрала належний їй мобільний телефон LG чорного кольору не має, мобільний телефон повернуто у справному стані.

Відповідно до Протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) 16.02.2017 о 10.10 год. ОСОБА_3 , попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України повідомила, що в середині листопада 2016 року хлопець на ім`я ОСОБА_1 викрав моб. тел. «LG-L90» з квартири АДРЕСА_5 , матеріальну шкоду оцінює в 1500 грн.

В якості письмового доказу стороною обвинувачення був наданий "Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками" (т. 3 а.с. 109-113) з виправленою датою 20.03.2017 та номером кримінального провадження свідку ОСОБА_16 без застосування технічнихі засобів фіксації, перед пред`явленням особи для впізнання у свідка попередньо з`ясовано чи може він впізнати особу, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу. На запитання слідчого свідок відповів, що особу, яка в кінці жовтня 2016 року приходила разом з ОСОБА_3 додому по АДРЕСА_5 , якого звали ОСОБА_1 за сукупними ознаками рис обличчя.

Далі в протоколі зазначено, що на запитання слідчого чи впізнає він когось на пред`явлених йому фотознімках, свідок заявив, що особа на фото № 2 дуже схожа на чоловіка на ім`я ОСОБА_1 , який приходив з ОСОБА_3 в кінці жовтня 2016 р.

Відповідно до довідки до протоколу на фотознімку під номером 2 зображений ОСОБА_1 .

Сторона захисту просила визнати цей протокол недопустимим доказом, оскільки пред`явлення особи для впізнання за фотознімками відбулось з грубими порушеннями ст. 228 КПК України.

Прокурор не навів жодних заперечень на доводи захисту з цього приводу.

Суд погоджується з доводами захисту, що слідча дія щодо пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_16 була проведена з грубими порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Положеннями ч.ч. 6 та 7 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

При цьому, дослідивши протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками достовірно встановлено, що впізнання проведено з порушенням порядку, встановленим КПК України, а саме: фотознімки, що пред`являються, мають різкі відмінності між собою (у фотознімку на якому зображений ОСОБА_1 інший розмір зображення, інший ракурс, ніж на інших трьох фотознімках). При цьому, у протоколі не зазначено, хто саме знаходиться під № 2. Прокурором додано до протоколу довідку про дані на осіб, що зображені на фотознімках, пред`явлених для впізнання від 20.03.2017 р. Дана довідка підписана слідчим іншою ручкою, ніж складений протокол, на довідці відсутні підписи понятих, не зазначено кому пред`являлась особа для впізнання за фотознімками, довідка не зазначена в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками в якості додатка.

Крім того, як вбачається з показань свідка ОСОБА_16 під час впізнання слідчий йому надавав шість чорно-білих фото для впізнання, при цьому було ще дві людини, питали чи впізнає по фото особу, казав можливо ця людина. Слідчий показував на конкретну особу з 6 фото. Протокол склали в цей день пізніше, все підписав, в протоколі пам`ятає трішки не так було написано. З гостем не спілкувався та не проводжав з квартири, фактично його не бачив.

Крім того фотознімки не прошиті та не скріплені печаткою, як зазначено в самому протоколі.

Суд констатує, що закон допускає впізнання за фотознімками або матеріалами відеозапису в разі необхідності, тобто за реальної неможливості забезпечення присутності особи, яка підлягає впізнанню. Втім, причин, з яких дану слідчу дію було проведено за відсутності ОСОБА_1 20.03.2017 слідчим, не зазначено.

Відповідно до частини 1 та 2 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Враховуючи, що вищезазначена слідча дія - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.03.2017 свідку ОСОБА_16 була проведена з наведеними вище грубими порушеннями вимог ст.228 КПК, тому цей протокол є недопустимим доказом, у зв`язку з чим не може бути використаний судом в якості доказу при постановленні вироку і суд не може посилатись на нього при ухваленні судового рішення.

Для дослідження судом прокурором надано запит о/у ВПК Сумського ВП Єгорченкова від 01.03.2017 № 1660 до Генерального директора ПТ «Донкредит» ОСОБА_22 у кримінальному провадженні № 12017200440000661 від 17.02.2017 за ознаками злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, щодо того чи звертався до установи ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 3 а.с. 118).

Відповідно до «Відповіді на запит про надання інформації» № 1501 від 07.03.2017 Генерального директора ПТ «Донкредит» ОСОБА_22 на запит № 3856 від 02.03.2017 про надання інформації у зв`язку з кримінальним провадженням № 12017200440000661, повідомив, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 отримував у Товариства кредити: за договором від 31.10.2016, предмет застави - телефон LG Х135 (L60) імеі: НОМЕР_3 оціночною вартістю 723,8 грн. (т. 3 а.с. 119).

Відповідно до висновку експерта від 03.03.2017 № 19/119/9-3/729е (т. 3 а.с. 114-116), проведеного за постановою слідчого про призначення товарознавчої експертизи від 21.02.2017 (т. 3 а.с. 117) ринкова вартість мобільного телефону LG-L60 на час здійснення злочину, могла становити - 950 грн. Експерту мобільний телефон на дослідження наданий не був.

Як вбачається з Протоколу огляду місця події від 22.03.2017 складеного в місті Суми, без зазначення номеру кримінального провадження, проведеного з 07.10 год. до 07.20 год., місцем огляду є ділянка біля будинку АДРЕСА_9 де ОСОБА_20 добровільно видав мобільний телефон LG-L60 чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , без видимих пошкоджень, який пояснив що даний телефон він придбав в ломбарді «Благо» по вул. Засумській в м. Суми в листопаді 2016 року. При цьому, протокол не містить відомостей про те, що вказаний телефон, який було вилучено слідчим, упаковано, опечатано і скріплено підписами учасників слідчої дії, як і не містить інформації про те, що до протоколу долучались додатки. Відсутня фототаблиця, як додаток до протоколу, за умови фіксування слідчої дії фотоапаратом (т. 3 а.с. 170, 171). Протокол огляду предмету прокурором не подавався.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Як вбачається з ч. 5 ст. 237 КПК, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Згідно ч. 2 ст. 100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Згідно ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Всупереч зазначеним вимогам закону арешт на зазначене тимчасово вилучене майно під час огляду не накладався.

Згідно постанови слідчого від 23.03.2017 мобільний телефон LG-L60 імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та договір з ломбарду ПТ «Донкредит» 1960009576 від 08.11.2016 визнано речовим доказом. Мобільний телефон повернуто власнику ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 172). Дана постанова слідчого не являється письмовим доказом, оскільки в розумінні ст.99 КПК України не являється документом, який несе в собі відомості які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Сторона захисту просила визнати дані докази недопустимими доказами.

Відповідно до частини 2 статті 92 КПК обов`язок доказування допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За частинами 1 та 3 статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Внутрішнє переконання суду при оцінці доказів повинне ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності. При цьому не повинна мати місце наперед визначена упередженість, тенденційність при оцінці доказів, впевненість у винності особи, діям якої дається оцінка, безпідставне, необґрунтоване відкидання доказів, які свідчать про невинуватість особи.

Суд погоджується з доводами захисту, що слідча дія - огляду місця події 22.03.2017 була проведена з грубими порушенням норм кримінального процесуального законодавства, наведених судом вище та визнає даний доказ недопустимим.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Керуючись доктриною «плодів отруєного дерева» суд визнає недопустимим доказом виданий ОСОБА_20 мобільний телефон LG-L60 чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який визнано речовим доказом у справі в зв`язку з визнанням судом недопустимим доказом Протоколу огляду місця події від 22.03.2017. Ні обвинуваченим ОСОБА_1 , ні його захисником Назаренком О.О., ні прокурором, які були присутні в судовому засіданні, будь-якого клопотання щодо огляду даного речового доказу, заявлено не було.

Щодо отриманої інформації з ломбарду ПТ «Донкредит» по укладеним договорам ОСОБА_1 . Отримання оперативним працівником інформації на запит не суперечить вимогам ч. 1, 2 ст. 41 КПК, оскільки оперативний працівник відповідно до вимог КПК за дорученням слідчого уповноважений здійснювати дані процесуальні дії, тобто у передбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку. Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування розділ 1 в п. 31 зазначено про доручення слідчого ВКП СВП на надання відповідного запиту до ломбарду «Донкредит ТОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія» та витребування відповідної відповіді з датою 01.03.2017 та отримання відповіді за вихідним № 1501 від 07.03.2017. Певна неузгодженість, яка міститься у відповіді щодо дати та номеру запиту не впливає на допустимість доказу, не свідчить про отриманням доказу внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відповідно до статті 87 КПК України.

Отриманий доказ з інформацією про укладені договори ОСОБА_1 , зокрема отримання кредиту 31.10.2016 ПТ «Донкредит» з предметом застави - телефон LG Х135 (L60) імеі: НОМЕР_3 оціночною вартістю 723,8 грн., є належним та допустимим, узгоджується з показаннями ОСОБА_1 про здачу телефону ОСОБА_3 в ломбард через два дні після того, як він забрав цей телефон у неї. Також після повернення телефону ОСОБА_3 слідчим остання у двох письмових заявах та показаннях наданих в суді впізнає повернутий їй телефон, який був викрадений ОСОБА_1 .

Відповідно до письмової заяви без дати (т. 3 а.с. 94) потерпіла ОСОБА_3 зазначила, що претензій матеріального характеру до особи, яка в кінці жовтня 2016 р. викрала належний їй мобільний телефон LG чорного кольору не має, мобільний телефон повернуто у справному стані.

Відповідно до письмової заяви без дати (т. 3 а.с. 123) потерпіла ОСОБА_3 зазначила, що отримала від слідчого належний мобільний телефон LG імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , у справному стані претензій до працівників поліції не має.

Проаналізувавши висновок експерта від 03.03.2017 № 19/119/9-3/729е вбачається, що він підтверджує вартість викраденого майна станом на орієнтовну дату вчинення злочину, товарознавча експертиза проводилась без надання експерту телефону та його безпосереднього дослідження за наявними вихідними даними в тому числі довідкою суб`єкта підприємницької діяльності, оскільки він був вилучений у ОСОБА_20 тільки 22.03.2017. Даний доказ є належним та допустимим.

Розбіжності в назві марки телефону LG ОСОБА_3 усуваються наданими показаннями останньої, отриманою інформацією від кредитної установи.

Виключення зазначених у вироку доказів з числа допустимих та належних не впливає на обґрунтованість висновків суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, кримінально-правової кваліфікації його дій та призначення покарання. Відповідні висновки ґрунтуються на сукупності інших доказів, зміст яких наведено у вироку і які були досліджені в судовому засіданні, зокрема й показаннями у судовому засіданні самого обвинуваченого ОСОБА_1 , який не заперечує факту незаконного заволодіння чужим майном та послідуючої реалізації цього майна, шляхом оформлення кредиту під його заставу, тобто розпорядженням ним без дозволу власника ОСОБА_3 .

Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

У ОСОБА_1 на утриманні знаходяться малолітні діти, цю обставину відповідно до ст. 66 КК України суд визнає такою, що пом`якшує його покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_1 відповідно до вимог ст. 67 КК України - судом не встановлено.

У ОСОБА_2 на утриманні знаходиться малолітня дитина, він страждає на діагностовані хронічні захворювання, ці обставини відповідно до ст. 66 КК України суд визнає такими, що пом`якшують його покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2 відповідно до вимог ст. 67 КК України - судом не встановлено.

Мотиви призначення покарання.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинений обвинуваченим ОСОБА_1 , відповідно до класифікації злочинів, відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, вчинений обвинуваченим ОСОБА_2 , відповідно до класифікації злочинів, відноситься до категорії тяжких злочинів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

При призначенні обвинуваченим ОСОБА_1 , ОСОБА_2 покарання, суд на підставі ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітніх дітей, постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, має не зняті та непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря - психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, конкретні обставини вчинення злочину, розмір викраденого майна, також враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, поведінку як під час вчинення злочину, так і після, позицію потерпілої ОСОБА_3 , яка не має будь-яких претензій до обвинуваченого, відсутності тяжких наслідків від скоєного, повне відшкодування шкоди, позитивну характеристику з місця проживання, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання в межах санкції статті 185 ч. 2 КК України у виді обмеження волі, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Остаточне покарання ОСОБА_1 суд вважає за необхідне призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки він вчинив даний злочин до постановлення відносно нього попереднього вироку 17.12.2020 Лебединським районним судом Сумської області, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим у виді позбавлення волі.

При обранні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_2 , враховуючи засади законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, постійне місце проживання, сталі соціальні зв`язки, має не зняті та непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, на обліку у лікаря - психіатра, лікаря-нарколога не перебуває, конкретні обставини вчинення злочину, розмір викраденого майна, також враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, поведінку як під час вчинення злочину, так і після, а також наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання в межах санкції статті 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.

Остаточне покарання ОСОБА_2 суд вважає за необхідне призначити за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки він вчинив даний злочин до постановлення відносно нього попереднього вироку 13.11.2020 Зарічним районним судом м. Сум, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, у виді позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного, суд вважає що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особами винних, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, так як Конституційний Суд України у рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив, що: «Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Вирішення цивільних позовів.

Відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Частиною 5 цієї статті передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до п. 2 ст. 11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є завдання матеріальної та моральної шкоди іншій особі.

Представником потерпілого ОСОБА_4 - адвокатом Фоміновим Р.М. в його інтересах подано цивільний позов, в якому просив стягнути на користь ОСОБА_4 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1600 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10000 грн.

Судом встановлено, що під час розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_6 помер, що підтверджується копією лікарського свідоцтва про смерть від 30.01.2020 № 166.

Заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, слід залишити без розгляду, зважаючи на те, що потерпілий у кримінальному провадженні помер, а заяв від його близьких родичів (правонаступників) про визнання їх цивільними позивачами при розгляді кримінального провадження до суду не надходило.

Вирішення питання про долю речових доказів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження.

Процесуальні витрати по справі пов`язані із залученням експертів та здобуттям доказів за епізодами, за якими вину доведено, згідно ст.124 КПК України, підлягають стягненню з обвинувачених на користь держави.

Речовими доказами, суд вважає за необхідне розпорядитись відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про застосування запобіжного заходу, тому відсутні підстави для застосування запобіжного заходу до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ст. 331 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,

ухвалив:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_1 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_1 засуджений за цим вироком та вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців.

У строк покарання зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області від 17.12.2020 у період з 09.08.2019 по 09.02.2021 включно.

Вважати ОСОБА_1 таким, що відбув основне покарання у виді позбавлення волі, призначене за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 04.01.2022.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_1 - не застосовувати.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за залучення експертів для проведення товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/729е від 03.03.2017 у розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 88 коп.

ОСОБА_2 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_2 засуджений за цим вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Строк відбуття покарання за даним вироком ОСОБА_2 рахувати з 04.01.2022 (тобто з дня ухвалення вироку).

У строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 13.11.2020 з 02.10.2020 по 03.01.2022 включно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід до ОСОБА_2 - не застосовувати.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати за залучення експертів для проведення товарознавчої експертизи № 19/119/9-3/4616е від 04.01.2017 у розмірі 263 (двісті шістдесят три) грн. 88 коп.

Цивільний позов ОСОБА_4 залишити без розгляду.

Речові докази визнані постановами слідчого від 20.01.2017 (т. 2 а.с. 4), 20.03.2017 (т. 2 а.с. 3), 23.03.2017 (т. 3 а.с. 122):

- Банківські картки «Ощадбанку» та «Приватбанку" пошкоджені вогнем, вилучені 20.03.2017 в ході проведення ОМП за участю ОСОБА_2 - залишити в матеріалах кримінального провадження (знаходяться у прокурора);

- CD-R диск з відеозаписами з камер відеоспостереження приміщення магазину по вул. Роменській, 90 - залишити у матеріалах кримінального провадження;

- Мобільний телефон «LG L60» чорного кольору, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 - залишити потерпілій - ОСОБА_3 (т. 3 а.с. 123);

- Договір з ломбарду ПТ «Донкредит» № ДОН 19600095576 від 08.11.2016 - залишити в матеріалах кримінального провадження (знаходиться у прокурора).

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд міста Суми протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Роз`яснити обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя О.В. Литовченко