Рішення № 102389518, 09.12.2021, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2021 року Справа № 480/3410/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Осіпової О.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мікулінцевої А.П.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Пономаренко А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/3410/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №8-К від 15.03.2021 «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради;

- стягнути з управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської радиза рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день ухвалення судового рішення.

Свої вимоги мотивує тим, що на момент попередження його про наступне звільнення та на час його звільнення в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради існувала тимчасова робота на посаді головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур цього управління, яка обліковувалась за тимчасово відсутнім працівником, що підтверджується копією наказу начальника цього управління №2-вп від 13.05.2020р., згідно з яким ОСОБА_2 є тимчасово відсутнім працівником з 13.05.2020р. до 06.03.2023р. Отже, у відповідача були усі можливості запропонувати йому тимчасову роботу. Проте, у порушення вищевказаних норм права, така робота управлінням запропонована не була.

Більше того, на момент організації та проведення відповідачем його звільнення із займаної посади в управлінні існувала вакантна посада начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, про що свідчать відповідні накази Сумського міського голови, яка також не була йому запропонована відповідачем. Тому позивач вважає, що його звільнення відбулось незаконно та з грубим порушенням вимог законодавства про працю.

26.04.2021р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

24.05.2021р. представником відповідачів подано відзив на позовну заяву (а.с.21-25), в якому заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що оскаржуваний наказ є правомірним, оскільки 26.11.2020р. на виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року у справі №480/4716/20 управлінням видано наказ № 13-К про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно- будівельного контролю Сумської міської ради, внаслідок чого 30.11.2020 року Управлінням було направлено Міському голові міста Суми службову записку № 622/29.01/ 2 про надання однієї штатної одиниці для виконання рішення суду. Однак згідно з листом виконавчого комітету Сумської міської ради від 09.12.2020 року № 615/03.02.02-05 в наданні штатної одиниці було відмовлено.

У подальшому, 15.01.2021 року, у зв`язку зі скороченням посади головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю згідно з розпорядженням Міського голови міста Суми №151-К, яким внесені зміни до розпорядження № 571 -к від 03.10.2016 року «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської ради», та відсутністю вакантних посад, які можна запропонувати позивачу, Управлінням видано наказ № 2-К «Про попередження про наступне вивільнення». При цьому, на думку представника відповідача, доводи ОСОБА_1 з приводу того, що він мав право претендувати на зайняття посади головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур, яку займав ОСОБА_2 та перебуває у відпустці відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку в 13.05.2020 року до 06.03.2023 року, є необґрунтованими, оскільки ця посада не є вакантною та не повинна була йому пропонуватися, адже відповідно до ч.3 ст. 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Зазначає, що відповідно до кваліфікаційних вимог, встановлених посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу дозвільннх та реєстраційних процедур, на посаду головного спеціаліста призначається особа з повною вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста за відповідним напрямом професійного спрямування (будівництво та архітектура), тоді як ОСОБА_1 має вищу освіту за спеціальністю «правознавство» з кваліфікацією «юрист».

За таких обставин, відповідач вважає, що позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської від 15.03.2021р. №8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » задоволенню не підлягають, оскільки його звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України відбулося правомірно, а відтак позовна вимога про стягнення середнього заробітку як похідна вимога також не підлягає задоволенню.

08.06.2021р. підготовче провадження закрито та справу призначено до судового розгляду.

В судовому засіданні позивач свої вимоги підтримав, просив позов задовольнити, пояснивши, що якщо працівник відсутній у зв`язку з відпусткою, зокрема відпусткою по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х років, посада, яку він займає, не є вакантною, проте, це не означає, що працівники не можуть призначатися на неї по строковому трудовому договору. Крім того, пояснив, що вимоги до освіти начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради у повній мірі співпадають з вимогами, визначеними для головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, яку він обіймав. Не пропонування йому таких посад під час його попередження про звільнення свідчить про невиконання роботодавцем вимог ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, посада якого підлягає скороченню, внаслідок чого він має бути поновлений на відповідній посаді зі стягненням середнього заробітку на свою користь.

Представник відповідача в судовому засіданні у задоволенні позовних вимог просив відмовити з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення осіб, що з`явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що з 01.02.2019 року згідно з наказом №3-К від 23.01.2019 року ОСОБА_1 проходив публічну службу на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради.

27.04.2020 року міським головою міста Суми прийнято розпорядження №151-К, яким внесені зміни до розпорядження № 371 -к від 03.10.2016 року «Про затвердження граничної чисельності та штату апарату виконавчих органів Сумської ради», зокрема штат Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради визначено у кількості 13.5 одиниць, з яких головних спеціалістів 4, тобто зменшено на 2 штатні одиниці головних спеціалістів.

На виконання вказаного розпорядження. 28.04.2020 року відповідачем був прийнятий наказ №5-К про скорочення з 01.07.2020 року однієї посади головного спеціаліста у штаті відділу дозвільних та реєстраційних процедур та однієї посади головного спеціаліста у штаті відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

Наказом начальника Управління № 6-К від 28.04.2020 року затверджено зміни у штатному розписі, згідно з якими у відділі здійснення заходів державного архітектурно- будівельного контролю передбачено наявність 2 посад головних спеціалістів, замість існуючих до внесення змін 3 посад.

У зв`язку зі скороченням однієї посади головного спеціаліста у відділі здійснення заходів державного архітектурно- будівельного контролю завідувачем сектору юридичного та кадровою забезпечення була підготовлена інформаційна довідка щодо головних спеціалістів відділів Управління в частині їх освіти, спеціальності, стажу роботи на займаній посаді, наявності дисциплінарних стягнень та інших відомостей про роботу та інформацію щодо роботи відділів.

Того ж дня, 28.04.2020 року, ОСОБА_1 був попереджений про скорочення посади головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутність вакантних посад, які можна запропонувати та звільнення з 01.07.2020 року на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

Також. 28.04.2020 року відповідач направив уповноваженому представнику трудового колективу подання стосовно надання згоди на звільнення позивача, у відповідь на яке отримав рішення про надання такої згоди.

25.06.2020 року відповідачем було направлено позивачу повідомлення про відсутність вакантних посад, які він міг би обіймати відповідно до фаху та кваліфікації, та видано наказ № 10-К про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади 30.06.2020 року.

27.07.2020 року у зв`язку з незгодою з цим наказом, ОСОБА_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю СМР від 25.06.2020 року № 10-К «Про звільнення ОСОБА_1 »., поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

25.11.2020 року Сумським окружним адміністративним судом винесено рішення у справі № 480/4716/20, яким задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 в повному обсязі: 1) визнано протиправним та скасовано наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради №10-К від 25.06.2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; 2) поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради. 3) Стягнуто з управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2020 року по 25.11.2020 року в сумі 39 084,24 грн.24 коп.

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць піддягає негайному виконанню.

26.11.2020 року на виконання рішення. Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року у справі № 480/4716/20 Управлінням видано наказ № 13-К про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради,

30.11.2020 року Управлінням було направлено Міському голові міста Суми службову записку № 622/29.01/ 2 про надання однієї штатної одиниці для виконання рішення суду.

Згідно з листом виконавчого комітету Сумської міської ради від 09.12.2020 року № 615/03.02.02-05 у наданні штатної одиниці було відмовлено.

У подальшому, 15.01.2021 року, у зв`язку зі скороченням посади головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю згідно з розпорядженням Міського голови міста Суми №151-К, яким внесені зміни до розпорядження № 571 -к від 03.10.2016 року «Про затвердження граничної чисельності та штатів апарату виконавчих органів Сумської ради», та відсутністю вакантних посад, які можна запропонувати позивачу, управлінням видано наказ № 2-К «Про попередження про наступне вивільнення».

16.01.2021 року ОСОБА_1 був попереджений про скорочення посади головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутність вакантних посад, які можна запропонувати, та звільнення з 17.03.2021 року на підставі пункту 1 частини 1 статі і 40 Кодексу законів про працю України.

Також,14.01.2021 року відповідач направив уповноваженому представнику трудового колективу подання стосовно надання згоди на звільнення позивача, у відповідь на яке отримав рішення про надання такої згоди.

17.03.2021 року відповідачем було направлено позивачу повідомлення про відсутність вакантних посад, які він міг би обіймати відповідно до фаху та кваліфікації, та видано оскаржуваний наказ № 8-К від 15.03.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади 17.03.2021 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що на виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування, визначаються Законом України Про службу в органах місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 1 вказаного Закону службою в органах місцевого самоврядування є професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.

Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (стаття 2).

Статтею 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» встановлено, що правовий статус посадових осіб місцевого самоврядування визначається Конституцією України, законами України "Про місцеве самоврядування в Україні", «Про статус депутатів місцевих рад", «Про вибори депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів", цим та іншими законами України.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом (частина 3 статті 7).

За змістом статті 20 згаданого Закону, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування; досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).

Виходячи з системного тлумачення частин першої та другої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Передбачений частиною другою статті 40, частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню, полягає у необхідності запропонувати йому вакантну посаду або роботу за відповідною професією чи спеціальністю, іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.

Вищевказана правова позиція узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 23.12.2020 у справі 285/4227/18.

Враховуючи викладене, суд до приходить висновку, що посада особи (головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Аналогічний висновок викладено і у постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 07.04.2021р., якою апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020р. м. Суми у справі № 480/4716/20за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задоволено, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020р. у справі № 480/4716/20 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.

Крім того, з приводу доводів ОСОБА_1 про те, що він мав право претендувати на зайняття посади головного спеціаліста відділу дозвільних та реєстраційних процедур), яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку,суд вважає необхідним відмітити, що відповідно до кваліфікаційних вимог, встановлених посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу дозвільннх та реєстраційних процедур, на посаду головного спеціаліста призначається особа з повною вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра, спеціаліста ва відповідним напрямом професійного спрямування (будівництво та архітектура), тоді як ОСОБА_1 має вищу освіту за спеціальністю «правознавство» з кваліфікацією «юрист».

Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 04.08.2017 року № 6-1264цс17 судом було викладено позицію з приводу того, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Пропонувати посади, які не відповідають кваліфікаційним вимогам працівника, роботодавець не зобов`язаний.

Також суд зазначає, що на момент звільнення позивача в Управлінні державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради була відсутня і вакантна посада начальника управління, на не пропонування якої він посилався у позовній заяві як на підставу для задоволення позовних вимог.

Так, згідно з розпорядженням міського голови м. Суми від 19.02.2021 року №70-К ОСОБА_3 звільнено в посади начальника управління 22.02.2021 року (період роботи до 22.02.2021 року включно).

22.02.2021 року №76-К розпорядженням міського голови м. Суми на посаду начальника Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради по переведенню призначено ОСОБА_4 з 23.02.2021 року, тоді як позивача було звільнено 17.03.2021 року.

Таким чином, посада начальника управління не була вакантною, більш того, згідно з Положенням про Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради, затвердженого рішенням CMP № 1129-МР від 28.09.2016 року (зі змінами), начальник управління призначається на посаду розпорядженням міського голови та рекомендацією конкурсної комісії Сумської міської ради та звільняється з посади розпорядженням міського голови відповідно до чинного законодавства України.

Отже, призначення на цю посаду відбувається за конкурсом та за розпорядженням міського голови, а не самого управління, тому вона не могла бути запропонована позивачу під час його попередження про звільнення.

З приводу доводів ОСОБА_1 про те, що під час вирішення питання про звільнення не було враховано переважне право на залишення його на роботі суд вважає необхідним відмітити, що у цьому випадку 26.11.2020р. на виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року у справі №480/4716/20 управлінням видано наказ № 13-К про поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю Управління державного архітектурно- будівельного контролю Сумської міської ради, внаслідок чого 30.11.2020 року Управлінням було направлено Міському голові міста Суми службову записку № 622/29.01/ 2 про надання однієї штатної одиниці для виконання рішення суду, однак згідно з листом виконавчого комітету Сумської міської ради від 09.12.2020 року № 615/03.02.02-05 в наданні штатної одиниці було відмовлено.

Тобто позивач був звільнений із займаної посади після його поновлення на ній відповідним рішенням суду, яке в подальшому було скасовано постановою апеляційного суду, який відмовив у задоволенні позовних вимог, вказавши про відсутність вакантної посади, на якій міг би працювати ОСОБА_1 .

Згідно з ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку суд при розгляді трудового спору повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій ст.42 КЗпП України.

Отже, за змістом статті 42 КЗпП України інші критерії, перелічені у цій статті, беруться до уваги тільки після визначення і тільки у тому випадку, якщо кваліфікація та продуктивність працівників є рівною.

У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Проте, вказане твердження позивача не заслуговує на увагу через те, що його посаду ліквідовано, інші вакантні посади, які він міг би займати, в управлінні були відсутні, тому відсутні підстави для залишення його на неіснуючій посаді.

Більш того, переважне право, про яке зазначає позивач, застосовується у випадку скорочення посади, проте, у цьому випадку переважне право на залишенні на роботі відносно позивача не застосовується, оскільки його посаду скорочено, а листом виконавчого комітету Сумської міської ради від 09.12.2020 року № 615/03.02.02-05 в наданні штатної одиниці для виконання рішення Сумського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 року у справі №480/4716/20 було відмовлено.

Таким чином, до позивача у спірних правовідносинах не застосовуються норми ст. 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі.

Крім того, із наданої до суду інформаційної довідки від 28.04.2020р., яка використовувалась під час першого звільнення позивача у 2020 році, не слідує наявність у нього переважного права на залишення на роботі , оскільки із неї встановлено, що кваліфікація і продуктивність праці вказаних у ній працівників не є рівною, адже ОСОБА_1 мав менший стаж роботи на посаді, до нього застосовувалося дисциплінарне стягнення, на відміну від інших працівників управління, до 2020 рік він жодних перевірок не проводив, а отже переважне право в розумінні КЗпП у цьому випадку і не могло бути застосованим.

У цій же справі правовідносини стосуються звільнення працівника, поновленого на роботі на виконання рішення суду, яке згодом було скасовано судом апеляційної інстанції, внаслідок неможливості продовження роботи на відповідній посаді через її скорочення, відмови в наданні додаткової штатної одиниці та відсутності інших вакантних посад, тобто умови щодо застосування переважного права на залишення на роботі у спірних правовідносинах відсутні, оскільки працівник був раніше поновлений на відповідній посаді на підставі судового рішення.

Положеннями частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першою та четвертою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

З системного аналізу чинного законодавства України та фактичних обставин справи, суд дійшов висновку, що відповідач під час прийняття наказу від 15.03.2021р. №8-К «Про звільнення ОСОБА_1 » діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством України.

Отже, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, під час судового розгляду повністю доведено правомірність оскаржуваного рішення, а відтак позовна вимога про стягнення середнього заробітку як похідна вимога також не підлягає задоволенню.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Сумської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі – відмовити .

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 29 грудня 2021 року

Суддя О.О. Осіпова