Ухвала суду № 102382932, 31.12.2021, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

За позовом: заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради, м. Кам`янське (позивач-1) та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, м. Кам`янське (позивач-2)

До: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд», м. Дніпро

Про: забезпечення позову

Суддя Васильєв О.Ю.

ПРЕДСТАВНИКИ : не викликались

СУТЬ СПОРУ :

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради (позивач-1) та Департаменту ЖКГ та будівництва Кам`янської міської ради (позивач-2) звернувся до господарського суду із заявою про забезпечення позову до часу подання позову про визнання недійсним договору №2472-21 від 30.11.21р. та застосування наслідків недійсності правочину, шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області (вул. Челюскіна, 1, м. Дніпро, 49000, ЄДРПОУ 37988155, тел.(056)744-72-20, e-mail: office@dp.treasurv.gov.ua) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, пов`язані з виконанням умов договору №2472-21 від 30.11.21р. про закупівлю робіт «Реконструкція лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк» за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція), укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (вул. Москворецька, 14, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51931, код ЄДРПОУ: 34827358) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд» (вул. Воробйова, буд. 13, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51911, код ЄДРПОУ: 41485046); заборони Управлінню Державної казначейської служби України у м. Кам`янському (вул. Москворецька, 14, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., ЄДРПОУ 38028588, тел. (05692) 53-45-53, e-mail:office.inkamri@dp.treasury.gov.ua) здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, пов`язані з виконанням умов договору №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт «Реконструкція лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк» за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 -Реконструкція), укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (вул. Москворецька, 14, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51931, код ЄДРПОУ: 34827358) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд» (вул. Воробйова, буд. 13, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51911, код ЄДРПОУ: 41485046); заборони Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (вул. Москворецька, 14, м. Кам`янське, Дніпропетровська обл., 51931, код ЄДРПОУ: 34827358) вчиняти певні дії, а саме здійснювати платежі за договором №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт «Реконструкція лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк» за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 -код 45454000-4 - Реконструкція), укладеним між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд»; заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати виконання робіт за договором №2472-21 від 30.11.2021 про закупівлю робіт «Реконструкція лівобережного парку КП КМР «Лівобережний парк» за адресою: просп. Металургів, 1, м. Кам`янське. Коригування (за ДК 021:2015 - код 45454000-4 - Реконструкція), укладеним між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-ремонтна група «Житлобуд».

Заява обґрунтована посиланням прокурора на порушення процедури закупівлі робіт за спірним договором - застосування переговорної процедури в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор вважає, що внаслідок неправильного тлумачення норм чинного законодавства та неврахування положень первісного договору № 970-20 від 20.08.20р., замовником необґрунтовано застосовано переговорну процедуру, що в свою чергу порушує принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, їх максимальної економії та ефективності та призвело до укладення договору №2472-21 від 30.11.2021 з порушенням законодавчих норм.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Положеннями п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Прокурор стверджує , що роботи за спірним договором не є аналогічними (тотожними) до робіт, передбачених договором №970-20 від 20.08.20р., а тому не можуть бути предметом переговорної процедури закупівлі на підставі п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

З урахуванням викладеного, обласною прокуратурою готується позовна заява в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту ЖКГБ до ТОВ «БРГЖ» про визнання недійсним договору про закупівлю №2472-21 від 30.11.21р. та застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення з ТОВ «БРГЖ» на користь Департаменту ЖКГБ коштів у розмірі 17 501 016,31 грн.

Прокурор вказує , що одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів забезпечення позову. Забезпечення позову є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи.

Згідно зі ст. 136 ГПК України забезпечення позову допускається як до подання позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав абр інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно до календарного графіку виконання робіт за договором №2472-21 від 30.11.21р. з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 03.12.21р., №2 від 03.12.21р. та №3 від 06.12.21р., передбачено обсяг виконуваних робіт у жовтні-грудні 2021 року на суму 17 501 016,34 грн., а також обсяг виконуваних робіт у січні-грудні 2022 року на суму 10 942 052,65 грн.

Станом на день звернення прокурора до господарського суду Дніпропетровської області з цією заявою із рахунка Департаменту ЖКГБ КМР за договором №2472-21 від 30.11.21р. на користь ТОВ «БРГ «Житлобуд» за рахунок коштів місцевого бюджету сплачено кошти у розмірі 17 501 016,31грн.

На переконання прокурора подальша безпідставна сплата коштів за вказаним договором призведе до незаконного, нераціонального та неефективного використання коштів місцевого бюджету. З урахуванням специфіки предмету закупівлі та правовідносин, що виникли між сторонами, процедура повернення коштів, сплачених за договором, без вжиття заходу забезпечення позову буде неможлива та неефективна. За таких обставин, тільки вжиття заходів до забезпечення позову є реальною гарантією ефективного захисту порушених інтересів держави.

Відповідно до вимог ст.136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Статтею 137 цього Кодексу встановлено , що позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;

6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;

8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;

9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;

10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються.

3. Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову.

4. Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

5. Не допускається забезпечення позову у спорах, що виникають з корпоративних відносин, шляхом заборони:

1) проводити загальні збори акціонерів або учасників господарського товариства та приймати ними рішення, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, які прямо стосуються предмета спору;

2) емітенту, зберігачу, депозитарію надавати реєстр власників іменних цінних паперів, інформацію про акціонерів або учасників господарського товариства для проведення загальних зборів товариства;

3) участі (реєстрації для участі) або неучасті акціонерів або учасників у загальних зборах товариства, визначення правомочності загальних зборів акціонерів або учасників господарського товариства;

4) здійснювати органам державної влади, органам місцевого самоврядування, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб покладені на них згідно із законодавством владні повноваження, крім заборони приймати конкретні визначені судом рішення, вчиняти конкретні дії, що прямо стосуються предмета спору.

6. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів) Національного банку України, а також встановлення для Національного банку України, його посадових та службових осіб заборони або обов`язку вчиняти певні дії, обов`язку утримуватися від вчинення певних дій.

7. Не допускається забезпечення позову шляхом:

1) накладення арешту на майно (активи), у тому числі грошові кошти, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб або банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, або банку, що ліквідується відповідно до Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", яке належить або підлягає передачі чи сплаті Фонду гарантування вкладів фізичних осіб або банку, віднесеному до категорії неплатоспроможних, банку, що ліквідується відповідно до Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", і знаходиться у нього чи інших осіб;

2) встановлення заборони або обов`язку Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, банку, віднесеному до категорії неплатоспроможних, банку, що ліквідується відповідно до Закону України "Про систему гарантування вкладів фізичних осіб", їх посадовим особам, іншим особам під час реалізації Фондом гарантування вкладів фізичних осіб майна (активів) банку, віднесеного до категорії неплатоспроможних, вчиняти певні дії або встановлення обов`язку для таких осіб утримуватися від вчинення певних дій;

3) зупинення дії рішень Кабінету Міністрів України про участь держави у виведенні неплатоспроможного банку з ринку, індивідуальних актів Міністерства фінансів України, прийнятих на виконання таких рішень Кабінету Міністрів України, індивідуальних актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, прийнятих у процесі виведення неплатоспроможного банку з ринку, а також встановлення для Кабінету Міністрів України, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, їх посадових та службових осіб заборони або обов`язку вчиняти певні дії, обов`язку утримуватися від вчинення певних дій, що випливають з таких рішень/актів.

8. Майно (активи), у тому числі грошові кошти, клієнта банку, на яке судом накладено арешт до дня віднесення цього банку до категорії неплатоспроможних або дня прийняття рішення про відкликання банківської ліцензії та ліквідацію банку з підстав, визначених статтею 77 Закону України "Про банки і банківську діяльність" (крім ліквідації банку за рішенням його власників), може бути передано приймаючому або перехідному банку у встановленому законодавством про систему гарантування вкладів фізичних осіб порядку з письмовим повідомленням Фондом гарантування вкладів фізичних осіб особи, в інтересах якої накладено арешт. При цьому передане майно (активи), у тому числі грошові кошти, залишається обтяженим відповідно до ухвали суду про накладення арешту.

9. Суд, який вирішує спір про право власності на акції (частки, паї) товариства, права акціонера (учасника), реалізація яких залежить від відносної вартості акцій (розміру частки) в статутному капіталі товариства, може постановити ухвалу про забезпечення позову шляхом встановлення заборони на внесення змін до статуту цього товариства щодо розміру статутного капіталу.

10. Заходи забезпечення позову не повинні порушувати прав інших акціонерів (учасників) господарського товариства. Зокрема, крім випадків, передбачених частиною дев`ятою цієї статті, заборона вчиняти дії має стосуватися лише акцій або корпоративних прав, безпосередньо пов`язаних з предметом спору.

11. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

12. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.

Відповідно до п.1, 5-8 ст. 140 ГПК України : заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову. Суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог статті 139 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Здійснюючи оцінку обґрунтованості доводів прокурора щодо необхідності вжиття відповідних заходів про забезпечення позову , господарський суд враховує наступне : розумність, обґрунтованість і адекватність вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявність зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірність утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить норму про те , що кожна фізична або юридична особа має правомірно володіти своїм майном . Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах , передбачених законом і загальними принципами міжнародного права .

Відповідно до висновку Європейського суду з прав людини , викладеному у п.28 рішення у справі «Федоренко проти України» : відповідно до встановленого прецедентного права Суду втручання у право власності має підтримувати «справедливий баланс» між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи . Тому мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями . Тобто , втручання має здійснюватися відповідно до закону , в інтересах суспільства, з дотриманням принципу пропорційності втручання у мирне володіння майном окремої особи перед загальними інтересами суспільства .

У своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» Європейський суд з прав людини надав наступну оцінку дефініції «справедливий баланс» : позбавлення майна може бути виправданим лише у випадку , якщо буде показаний inter alia «інтерес суспільства » та «умови , передбачені законом» . Будь-яке втручання у справо власності обов`язково повинно відповідати принципу пропорційності . «Справедливий баланс» має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий , якщо особа , про яку йдеться , несе «індивідуальний і надмірний тягар» (див. рішення щодо Брумареску , параграф 78 )

Господарський суд , здійснивши належну оцінку обґрунтованості доводів прокурора з урахуванням адекватності його вимог щодо забезпечення позову , забезпечення збалансованості інтересів сторін , дотримання принципів «справедливого балансу» та «пропорційності втручання у мирне володіння майном окремої особи» ; не вбачає достатньо правових підстав для задоволення заяви прокурора про забезпечення позову в спосіб , наведеній в ній ; оскільки наведені прокурором у цій заяві докази беззаперечно не підтверджують , що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких прокурор має намір звернутися до суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.136, 137, 140, 141 , 234 господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про забезпечення позову відмовити у повному обсязі, судові витрати по заяві покласти на заявника.

Ухвала набирає законної сили 31.12.21р. та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.