Рішення № 102379326, 31.12.2021, Славутицький міський суд Київської області

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

Справа №377/733/21

Провадження №2/377/427/21

31 грудня 2021 року Славутицький міський суд Київської області у складі: головуючої – судді Малишенко Т.О., за участі секретаря судового засідання – Ричок Х.В., розглянувши в залі суду в м. Славутичі в порядку спрощеного письмового позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», треті особи:

- приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович,

- приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович,

- про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,

У С Т А Н О В И В :

24 листопада 2021 року до суду надійшла позовна заява, у якій позивач, посилаючись на ст.ст. 253, 256-259, 261, 264, 266 ЦК України, ст. ст. 2, 4, 5, 12, 13, 28, 41, 45, 47, 59, 62, 80, 81, 84, 174, 175 ЦПК України, просить:

- визнати виконавчий напис вчинений 28.05.2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. зареєстрований в реєстрі за № 68293, про стягнення з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» (Код ЄДРПОУ 40199031) заборгованості у розмірі 22939,81 гривень, таким, що не підлягає виконанню;

- стягнути з відповідача ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» на користь ОСОБА_2 судові витрати у розмірі 1362,00 гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович розглянувши заяву про примусове виконання ТОВ "ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», виніс постанову про відкриття виконавчого провадження № 67275250 про стягнення з позивача на користь відповідача боргу у розмірі 22939,81 грн. на підставі виконавчого напису №68293 виданого 28.05.2021 року, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. У виконавчому написі вчиненого приватним нотаріусом Остапенко Є.М. від 28.05.2021 року №68293 зазначено, що стягнення заборгованості з позивача на користь ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР», якому ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ФАГОР», код ЄДРПОУ 40202955 відступлене право вимоги на підставі Договору факторингу №18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ПЛЕЯДА» код ЄДРПОУ 40210636 відступлене право вимоги на підставі Договору відступлення прав вимоги (Договору Факторингу) №3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр», код ЄДРПОУ 39140702 на підставі Договору відступлення права вимоги №2204 від 22.04.2016 року, відступлене право вимоги за Кредитним договором №200515962 від 26.04.2016 року, укладеного між ТОВ «Інвестиційно-Розрахунковий Центр» та ОСОБА_2 . Стягнення заборгованості проводиться за період з 26.04.2016 року по 01.06.2020 року : -13014,21 грн. заборгованість за тілом кредиту; - 8175,6 грн. - заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; - 900 грн. - заборгованість за нарахованою пенею; - За вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 ЗУ «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, в розмірі 850 гривень (22939,81 грн.- .3014,21 грн.- 8175,6 грн. - 900 грн.), які підлягає стягненню з боржника на користь стягувача. Загальна заборгованість боржника становить 22939,81 гривень.

Нотаріус вчинив виконавчий напис 28 травня 2021 року всупереч ст. 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше трьох років. Тобто відповідач звернувся 28 травня 2021 року за вчиненням виконавчого напису про стягнення боргу за межами встановленого законодавством трирічного строку позовної давності - 26.10.2020р.(ст. 257 ЦК України), оскільки договір закінчився 26.10.2017р. (п.1 строк-18 місяців, п. 11 Графік платежів згідно заяви -приєднання №200515962 до Кредитного договору по продукту «Кредит Готівкою). Також пропущений строк позовної давності в один рік на стягнення пені, який закінчився 26.10.2018р. (п.І. ч.2 ст. 258 ЦК України). Можливість поновлення нотаріусом строку на пред`явлення стягувачем грошової вимоги до боржника не передбачено ні Законом України «Про нотаріат», ні Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12, право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Тому нарахування відсотків після закінчення кредитного договору, а саме з 27.10.2017 року по 01.06.2020 року є безпідставне. Тому позивач не погоджується з сумою заборгованості, щодо якої виданий виконавчий напис нотаріуса і тому така сума не має ознак безспірності. Виконавчий напис про стягнення з позивача заборгованості вчинений нотаріусом 28 травня 2021 року, тобто після набрання законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14. Таким чином, для одержання виконавчого напису нотаріуса про стягнення заборгованості з позивача стягувачу необхідно було подати оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів) та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. Нотаріусу для вчинення виконавчого напису не був наданий оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), оскільки кредитний договір №200515962 від 26.10.2017 року не було посвідчено нотаріально (у виконавчу написі відсутні дані про посвідчення кредитного договору нотаріусом). Отже, приватний нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису застосував не чинні на той момент норми, які регулюють вчинення виконавчих написів по кредитних договорах, укладених у простій письмовій формі. Пункт 1 Переліку № 1172 стосується лише нотаріально посвідчених договорів і не може застосовуватись до кредитного договору укладеного у простій письмовій формі. З вищевикладеного вбачається, що Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визначення виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню згідно п.92-95 Постанови Великої Палати Верховного суду від 21 вересня 2021 року по справі №910/10374/17.

Ухвалою судді від 29 листопада 2021 року, після виконання вимог, передбачених ч.6 ст.187 ЦПК України, відкрито провадження у справі в порядку спрощеного письмового позовного провадження без повідомлення сторін відповідно до ч.5 ст.279 ЦПК України. Вирішено провести перше судове засідання не пізніше тридцяти днів з дня відкриття провадження в приміщенні Славутицького міського суду. Сторонам по справі роз`яснено, що відповідно до вимог ч.7 ст.279 ЦПК України, клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін відповідач має право подати в строк для подання відзиву, а позивач – разом з позовом або не пізніше п`яти днів з дня отримання відзиву.

Позивач отримав ухвалу про відкриття провадження від 29.11.2021 року особисто 02.12.2021 року, в матеріалах справи присутнє клопотання, в якому позивач просить проводити судовий розгляд справи за його відсутності та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач отримав ухвалу про відкриття провадження від 29.11.2021 року та позовну заяву з додатками - 08.12.2021 року, що підтверджено зворотнім поштовим повідомленням. У встановлений строк, 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження, відзиву на позов до суду не надано. Заяв про відкладення розгляду справи, клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін від відповідача не надходило.

Третя особа приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович отримав ухвалу про відкриття провадження від 29.11.2021 року та позовну заяву з додатками - 06.12.2021 року, що підтверджено зворотнім поштовим повідомленням. У встановлений строк, 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження, пояснень щодо позову або відзиву на позов до суду не надано. Заяв про відкладення розгляду справи, клопотань про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін від третьої особи не надходило.

Третя особа приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, процесуальні документи не отримав, до суду повернуто поштовий конверт з відмітками «Повертається» та «Адресат відсутній за вказаною адресою». Судом з`ясовано, що з 29.06.2021 року наказом Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 30.06.2021 № 1075/6 діяльність приватного нотаріуса Остапенка Є.М. зупинено.

Судом, з матеріалів справи встановлено, що 26 квітня 2016 року між ОСОБА_2 та ТОВ «Кредитно-Інвестиційний Центр» код ЄДРПОУ 39841850 укладено заяву – приєднання № 200515962 до Кредитного договору по продукту «Кредит готівкою». Заява - приєднання № 200515962 до кредитного договору по продукту «Кредит готівкою» від 26.04.2016 року є додатком № 1 до Публічної пропозиції на укладення Кредитного договору по продукту «Кредит готівкою», затверджений наказом № 05-П/03-16 від 18.03.2016 року. Заява - приєднання № 200515962 містить Анкету № 2724675, в якій зазначено умови кредитування, а саме: сума кредиту 10000,00 гривень, строк 18 місяців, сума додаткових послуг 3014,21 гривень, річний процент 0,0001% річних, щомісячний процент 3,49% в місяць, комісія за надання кредиту 1,5% від початкової суми кредиту та додатково фіксовану суму у розмірі 100 гривень, сукупна вартість кредиту в грошовому виразі складає 11189,81 гривень, сукупна вартість кредиту в процентному значенні складає 111,9 %. Заява - приєднання № 200515962 також містить особисті дані, контактну інформацію, адресу реєстрації, інформацію про місце роботи, доручення. У пункті 11 відображено графік платежів, який містить розрахунок заборгованості (в тому числі суми кредиту, комісії за надання кредиту і процентів за користування кредитом) із зазначенням дати платежу (повернення кредиту та сплати комісії та процентів), відповідно до якого 26.10.2017 року позичальник повинен сплатити позикодавцю 21189,81 грн, що включає: кредит – 13014,21 грн., щомісячні проценти – 8175,60 грн.

22.04.2016 року між ТОВ «Кредитно-Інвестиційний Центр» код ЄДРПОУ 39841850 та ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» код ЄДРПОУ 40210636 укладено Договір відступлення права вимоги № 2204.

22.05.2016 року між ТОВ «Фінансова компанія «ПЛЕЯДА» код ЄДРПОУ 40210636 та ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» код ЄДРПОУ 40202955 укладено Договір відступлення права вимоги (договір факторингу) № 3.

18.05.2018 року між ТОВ «Фінансова компанія «ФАГОР» код ЄДРПОУ 40202955 та ТОВ «Фінансова компанія «АВАНСАР» код ЄДРПОУ 40199031 укладено Договір факторингу № 18/05/2018-3.

Згідно з виконавчим написом, зареєстрованим в реєстрі за № 68293, вчиненого 28 травня 2021 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, на підставі ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, запропоновано звернути стягнення з ОСОБА_2 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , невиплачені в строк грошові кошти на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР», код ЄДРПОУ 40199031, місце знаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-Б, офіс 501/5, реквізити IBAN № НОМЕР_2 відкритий в АТ «ОТП Банк», МФО 300528, якому Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ФАГОР", код ЄДРПОУ 40202955 відступило право вимоги на підставі Договору факторингу № 18/05/2018-3 від 18.05.2018 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова Компанія "ПЛЕЯДА", код ЄДРПОУ 40210636 відступлено право вимоги на підставі Договору відступлення права вимоги (Договору Факторингу) №3 від 22.05.2016 року, якому в свою чергу Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитно-Інвестиційний Центр", код ЄДРПОУ 39841850 на підставі Договору відступлення права вимоги №2204 від 22.04.2016 року, відступило право вимоги за Кредитним договором №200515962 від 26.04.2016 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кредитно-Інвестиційний Центр" та ОСОБА_2 .

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, запропонував задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» та стягнути з ОСОБА_2 за період з 26.04.2016 року по 01.06.2020 року включно, суму у розмірі: 13014,21 гривні – заборгованість за тілом кредиту; 8175,60 гривень – заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900 гривень – заборгованість за нарахованою пенею; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача; загальна заборгованість ОСОБА_2 становить 22939,81 гривень (Двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять дев`ять гривень 81 копійок).

Дата набрання виконавчим написом законної сили – 28 травня 2021 року.

26.10.2021 року приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович розглянув заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» про примусове виконання виконавчого напису №68293 від 28.05.2021 року та відкрив виконавче провадження ВП №67275250.

Суд, вирішуючи спір згідно встановлених обставин справи та відповідних їм правовідносин, дослідивши матеріали справи, оцінивши та давши належну оцінку зібраним по справі доказам, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною другою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадах.

При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першою ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі – Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

За змістом ч.2 вказаної статті якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень – письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі – Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису, нотаріус, повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Постановою Кабінету Міністрів від 26 листопада 2014 року № 622 даний Перелік доповнено розділом «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та до нього включені кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору та засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акту має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису – це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису – надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника – це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, – шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Проте, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не потрібно обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі необхідно перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження №61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».

Проте, докази отримання ОСОБА_2 , вимоги кредитора про усунення порушень відповідачем не надані.

Аналізуючи наведені доводи представника позивача, суд виходить з такого.

Як вбачається із змісту оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, з ОСОБА_2 за період з 26.04.2016 року по 01.06.2020 року включно, запропоновано стягнути суму у розмірі: 13014,21 гривні – заборгованість за тілом кредиту; 8175,60 гривень – заборгованість за нарахованими та несплаченими відсотками; 900 гривень – заборгованість за нарахованою пенею; за вчинення цього виконавчого напису нотаріусом на підставі статті 31 Закону України «Про нотаріат» стягнуто плати із Стягувача, яка підлягає стягненню з Боржника на користь Стягувача; загальна заборгованість ОСОБА_2 становить 22939,81 гривень (Двадцять дві тисячі дев`ятсот тридцять дев`ять гривень 81 копійок).

Відповідно до ч. 3 ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг.

Як зазначено у статті 228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Вказана правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року в справі № 524/5152/15-ц.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що сума заборгованості за кредитом 22939,81 гривень, яка вказана у виконавчому написі нотаріуса, є спірною.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, яка ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року залишена без змін визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в частині, в тому числі п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин. 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості», та зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Таким чином, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. у виконавчому написі від 28.05.2021 року № 68293 послався на пункт постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, який не є чинним.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Остапенко Є.М. зареєстрований в реєстрі за № 68293 від 28.05.2021 року, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР» заборгованості за кредитним договором № 200515962 від 26.04.2016 року у розмірі 22939,81 гривень, слід визнати таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує питання як розподілити судові витрати між сторонами.

Згідно з ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ст.141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягають стягненню судові витрати по оплаті судового збору за подання позовної в сумі 908,00 гривень та за подання заяви про забезпечення позову в сумі 454,00 гривень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 258,259, 263-265 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 28 травня 2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Остапенко Євгеном Михайловичем, зареєстрований в реєстрі за № 68293, про стягнення з ОСОБА_2 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» заборгованості в сумі 22939,81 гривень.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВАНСАР» на користь ОСОБА_2 судові витрати по оплаті судового збору у сумі 1362,00 гривні.

Рішення може бути оскаржено до Київського апеляційного суду. Апеляційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин, крім випадків, зазначених у частині другій статті 358 ЦПК України.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення складено 31 грудня 2021 року.

Учасники справи:

Позивач – ОСОБА_3 , дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ;

Відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «АВАНСАР», код ЄДРПОУ 40199031, місце знаходження: 04053, м. Київ, вул. Кудрявський узвіз, буд. 5-Б, офіс 501/5, реквізити IBAN № НОМЕР_2 відкритий в АТ «ОТП Банк», МФО 300528;

Третя особа - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Остапенко Євген Михайлович, адреса місця знаходження: 01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, буд. 6/5;

Третя особа - приватний виконавець виконавчого округу Чернігівської області Палігін Олександр Петрович, адреса місця знаходження:14037, Чернігівська область, м. Чернігів, проспект Перемоги, буд. 139, офіс 213.

Суддя Т. О. Малишенко