Рішення № 102356834, 30.12.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/10802/21

РІШЕННЯ

іменем України

30 грудня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький звернувся в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-014342-b від 16.08.2021 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі щодо порушення позивачем вимог частини 5 статті 40 та пункту 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині оприлюднення в електронній системі закупівель двох повідомлень (15.06.2021 та 23.06.2021) про намір укласти договір є помилковим, а тому, його слід скасувати. Так, 15.06.2021 замовником було лише оголошено про початок проведення переговорної процедури, якій був присвоєний ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-15-014342-b. При цьому повідомлення про намір укласти договір з учасником не було завантажено та опубліковано замовником, а також не формувалося системою автоматично. Надалі 23.06.2021 після проведених переговорів 18.06.2021, тендерним комітетом було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, та, відповідно, опубліковано повідомлення про намір укласти договір. Зазначене також підтверджується відповіддю ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" (авторизованого електронного майданчика, який обслуговує позивача).

До суду надійшов відзив, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутнє таке поняття як "попереднє оприлюднення оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі", як вказує позивач. Крім того, учасник є переможцем у переговорній процедурі закупівлі лише після того, як замовник прийняв рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, яке разом з повідомленням про намір укласти договір і повинно бути оприлюднено в електронній системі закупівель у строк, встановлений Законом України "Про публічні закупівлі". Тобто позивач самостійно створив повідомлення про намір укласти договір 15.06.2021 в електронній системі не маючи рішення про обрання переможця та намір укласти з ним договір, а лише на підставі звернення до комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради. На думку відповідача, наведені ним висновки також підтверджуються листом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 №3304-04/60124-06, в якому наведено алгоритм проведення переговорної процедури закупівлі.

До суду надійшли заперечення, в яких відповідач просить відмовити в задоволенні позовної заяви.

Третя особа правом подати пояснення не скористалася.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.09.2021 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін. Залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький (замовник) 15.06.2021 о 13:09 год. оголосив закупівлю, ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-15-014342-b, на підставі рішення Тендерного комітету, затвердженого протоколом №1 від 15.06.2021.

Позивач звернувся 15.06.2021 до комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради з проханням взяти участь в переговорній процедурі для подальшого укладення договору на закупівлю "послуг з постачання теплової енергії" (код ДК 021:2015:09320000-8 "Пара, гаряча вода та пов`язана продукція").

Між позивачем та комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради (учасник) 18.06.2021 проведено спільні переговори, які затверджені протоколом від 18.06.2021.

Тендерним комітетом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький 23.06.2021 вирішено повідомити учаснику про намір укласти договір, що затверджено протоколом №2.

Протокол №2 від 23.06.2021 та повідомлення про намір укласти договір опубліковано 23.06.2021.

Між позивачем та комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради 29.06.2021 укладено договір з власником (користувачем) будівлі про надання послуги з постачання теплової енергії №283.

На підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель проведено моніторинг процедури закупівлі за унікальним номером UA-2021-06-15-014342-b.

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-014342-b від 16.08.2021, в якому зазначено, що згідно протоколу засідання тендерного комітету від 23.06.2021 №2 за результатами проведених переговорів замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради. Проте, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено замовником в електронній системі закупівель 15.06.2021 за номером ID: UA-2021-06-15-014342-b, водночас у електронному полі "Повідомлення про намір укласти договір" в електронній системі закупівель "Дата і час публікації" зазначено - 23 червня 2021 17:08 та завантажено відповідні документи (протокол проведення переговорів від 18.06.2021 та протокол засідання тендерного комітету від 23.06.2021 №2 щодо прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі), чим не дотримано вимог пункту 8 частини першої статті 10 та частини п`ятої статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (в частині оприлюднення в електронній системі закупівель двох повідомлень про намір укласти договір). З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, у разі неможливості, розглянути питання щодо припинення зобов`язань за укладеним договором з комунальним підприємством по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради від 29.06.2021 №283, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України, статті 651 Цивільного кодексу України та абзацу другого пункту 11.1 розділу 11 договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

IV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (частина 4 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

При цьому, відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Зі змісту наведених норм слідує, що учасник є переможцем у переговорній процедурі закупівлі після того, як замовник прийняв рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю, яке має бути обов`язково оприлюднене шляхом розміщення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівлі у встановлений законом строк.

Як встановив суд, рішення про обрання переможця та намір укласти з ним договір станом на 15.06.2021 у позивача було відсутнє. Підставою для створення позивачем повідомлення про намір укласти договір 15.06.2021 слугувало лише звернення до комунального підприємства по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради. Надалі позивач 23.06.2021 теж оприлюднив повідомлення про намір укласти договір.

Твердження позивача про те, що ним 15.06.2021 на офіційному сайті "Prozorro" оприлюднено оголошення про початок проведення переговорної процедури, якій був присвоєний ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-15-014342-b, а не повідомлення про намір укласти договір, суд вважає безпідставними з врахуванням наступного.

Приписами Закону України "Про публічні закупівлі" визначено такі етапи проведення переговорної процедури закупівлі: вибір процедури закупівлі та оприлюднення річного плану або змін до нього; запрошення на переговори; проведення переговорів; прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю; укладення договору про закупівлю; оприлюднення договору про закупівлю; відміна переговорної процедури закупівлі; звіт про результати проведення закупівлі; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору; звіт про виконання договору про закупівлю.

При цьому, нормами Закону України "Про публічні закупівлі" не визначено попередню публікацію оголошення "про початок проведення переговорної процедури закупівлі". Обов`язком замовника (позивача) є розміщення повідомлення про намір укласти договір лише один раз після проведення переговорів та прийняття рішення про намір укласти договір.

Доводи позивача про те, що протокол №1 від 15.06.2021 містив обов`язок Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький, як замовника, опублікувати на офіційному сайті "Prozorro" затверджений річний план до закупівлі "послуг з постачання теплової енергії" (код ДК 021:2015:09320000-8 "Пара, гаряча вода та пов`язана продукція") та оголошення про початок проведення переговорної процедури внаслідок норм частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" є помилковими та спростовуються змістом вказаної норми. Так, за змістом частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель лише річний план та зміни до нього.

Посилання позивача на відповіді ТОВ "ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА" та державного підприємства "ПРОЗОРРО" суд оцінює критично, оскільки в них зазначені відомості про те, що 15.06.2021 повідомлення про намір укласти договір не було автоматично сформовано системою, але не вказано, який саме документ був сформований позивачем 15.06.2021. Разом з тим, в силу пункту 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Враховуючи викладене, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

у задоволенні позову Квартирно-експлуатаційного відділу міста Хмельницький до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-014342-b від 16.08.2021 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Квартирно-експлуатаційний відділ міста Хмельницький (вул. Героїв АТО буд. 3/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 07928461) Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка буд. 8, м. Львів, 79000 , код ЄДРПОУ - 40479801) Третя особа:Комунальне підприємство по експлуатації теплового господарства "Тепловик" Старокостянтинівської міської ради (вул. Ессенська буд. 2, блок 4, м. Старокостянтинів, Хмельницька обл., 31101 , код ЄДРПОУ - 14151464) Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк