Рішення № 102348323, 22.12.2021, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Грин-Лумей В.Г.

за участю:

позивача: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" - представник адвокат Косаковський В.О.

відповідача: Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області - представник Гладун О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним висновку про результати моніторингу закупівлі,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, яким просить: 1 Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу публічної закупівлі № UА-2021-03-11-006337-С, оприлюднений 14.07.2021 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-11-006337-c.

Позовні вимоги мотивують тим, що відповідач не мав компентеції проводити моніторинг закупівлі та видавати наказ про проведення такого моніторингу за межам своєї територіальної діяльності.

Також зазначають , що скоригувати тендерну документацію неможливо, оскільки тендерна частина публічної закупівлі вже завершена, і 26.04.2021 року укладено договір з переможцем закупівлі- Воловецьким колективним підприємством "Агрошляхбуд", інформацію про що оприлюднено в електронній системі закупівель, а після укладння договору з переможцем тендеру, внесення змін до договору, його розірвання або визнання недійсним проводиться на підставах та в порядку, визначених чинним законодавством .

Також позивач акцентує уваги на тому, що копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками які є невідємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП "Агрошляхбуд" відсутня, однак надана кольорова сканкопія чинного на момент подання тендерних пропозицій атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020 року .

Крім того, щодо зауваження, що для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерію виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками сканкопії з оригіналу позитивного відгуку від замовника за аналогічним договором, зазначають про наявність листа-відгука від ТзОВ "Автоміст" щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 року., укладеного між ТОВ "Автоміст" та ВКП "Агроляхбуд"

05 серпня 2021 року ухвалою ЗОАС відкрито спрощене позовне провадження

У Відзиві, поданого 26 серпня 2021 року відповідач заперечив проти позову, акцентуючи увагу на тому, що відповідачем моніторинг закупівлі, що є предметом спору, проводився у відповідності до Положення про північний офіс Держаудислужби та на підставі листа заступника голови Держаудистлужби.

Щодо зазначених у Висновку допущених позивачем порушень встановлених законодавством вимог до тендерної документації, то у тендерній пропозиції учасника Воловецьке КП "Агрошляхбуд" була відсутня посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невідємною частиною договору, а дана вимога була встановлена замовником для підтвердження кваліфікаційного критерію. Всупереч зазначеному позивач не відхилив тендерну пропозицію даного учасника.

Щодо вимоги про надання відгуку від замовників робіт, то лист-відгук ТОВ "АВТОМІСТ" не можна вважати належним, оскільки у відповідності до Договору підряду від 12.11.2019 року Воловецьке КП "Агрошляхбуд" є субпідрядником, фактичним замовником вказаних у договорі робіт є Воловецька районна державна адміністрація, а ТОВ "АВТОМІСТ" було Генпідрядником.

Щодо зазначених у Висновку зобовязань, то відповідач зауважує, що відповідно о ст. 32 Закону № 922 замовник відміняє торги, зокрема в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства. Інших способів усунення допущеного порушення приписам Закону № 922 не передбачено.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, наведених у позові.

Представник відповідача заперечив позовні вимоги з підстав наведених у відзиві.

Вивчивши матеріали справи , суд дійшов наступних висновків.

07.06.2021 року заступник Голови Держаудистлужби надав доручення Управлінню Північного офісу Дежаудистлужби в Черкаській області провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком , наведеним у додатку, де за № 45 міститься:

ID процедура. UA-2021-03-11-006337-с. вартість 11905082,00 . індикатор пункт 4 частини другої статті 8 Закону.

22.06.2021 року Північним офісом Держаудистлужби видано Наказ № 382 "Про початок моніторингу процедур закупівель," згідно переліку , що додається, де зазначено в пункті 1 унікальний номер оголошення про проведення закупівлі UA-2021-03-11-006337-с. та дату його оприлюднення 11.03.2021 року.

14.07.2021 року в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудистлужби затвердив Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 14.07.2021 року № 31-34/200, в якому констатовано наступне.

Замовник: Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області". Код ЄДРПОУ43427067.

Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С 070605 Пилипець – Потік км 0+000 - 4+000. Коригування.ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Під час моніторингу проаналізовано:

річний план Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі -Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 11.03.2021 № 20 із змінами, затвердженими протоколами засідання тендерного комітету від 22.03.2021 № 29, від 29.03.2021 № 35 (далі – тендерна документація); тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СЕМ Білдінг» та Воловецького колективного підприємства «Агрошляхбуд» (далі - Воловецьке КП «Агрошляхбуд»); протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.04.2021 № 41; повідомлення про намір укласти договір від 09.04.2021; пояснення Замовника від 07.07.2021 та від 13.07.2021, отримані через електронну систему закупівель; договір про виконання робіт від 26.04.2021 № 44; додаткову угоду від 28.04.2021 № 1; повідомлення про внесення змін до договору; звіт про результати проведення процедури.

За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця торгів Воловецьке КП «Агрошляхбуд» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв установлених статтею 16 Закону. Так, в додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження у учасника наявності асфальтобетонного заводу Замовником зазначено вимогу про те, що асфальтобетонний(-нні) завод(-и) (виробництво) повинен(- нні) бути атестований(-ні) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. В складі тендерної пропозиції Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано сканкопію атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП «Дорожній контроль якості», який дійсний до 24.06.2021.

Водночас, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у складі тендерної пропозиції Воловецького КП «Агрошляхбуд» відсутня.

Крім того, відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації (таблиця № 4 та вимоги щодо підтвердження відповідної інформації), для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками скан-копії з оригіналу позитивного(их) відгуку(ів) від замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(- ами). При цьому, Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОМІСТ» (далі - ТОВ «АВТОМІСТ») щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) -Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500Закарпатської області». Аналізом наданих учасником втендерній пропозиції документів установлено, що відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Автоміст» єГенідрядником, Воловецьке КП «Агрошляхбуд» -Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація.

Отже, враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція Воловецького КП «Агрошляхбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону

(учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору, а у разі незгоди контрагента розірвати договір – звернутися до останнього з позовом до суду відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі не допускати виявлені порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Мотиви та норми права застосовані судом.

Закон України "Про публічні закупівлі"( № 922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 8 Закону № 922 Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Стаття 16 Закону 922 встановлює Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, а саме:

1. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

4. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Отже , суд погоджується з відповідачем , щодо встановлення невідповідності умовам тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв установлених статтею 16 Закону з огляду на те, що в додатку № 4 до тендерної документації на підтвердження у учасника наявності асфальтобетонного заводу Замовником зазначено вимогу про те, що асфальтобетонний(-нні) завод(-и) (виробництво) повинен(- нні) бути атестований(-ні) на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. В складі тендерної пропозиції Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано сканкопію атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП «Дорожній контроль якості», який дійсний до 24.06.2021. Водночас, копія договору з ДП «Дорожній контроль якості» на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, у складі тендерної пропозиції Воловецького КП «Агрошляхбуд» відсутня.

Також судом встановлено, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону 922, а тендерна пропозиція Воловецького КП «Агрошляхбуд» підлягала відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки Воловецьким КП «Агрошляхбуд» надано лист-відгук товариства з обмеженою відповідальністю «АВТОМІСТ» (далі - ТОВ «АВТОМІСТ») щодо виконання договору підряду від 12.11.2019 № 12/11 «Будівництво мосту через р. Латориця на автодорозі загального користування місцевого значення СО70404 (Київ-Чоп) -Тишіве, Котельниця Воловецького району на км2+500Закарпатської області»., водночас у відповідності до наданих учасником в тендерній пропозиції документів установлено, що відповідно до умов зазначеного договору ТОВ «Автоміст» є Генпідрядником, Воловецьке КП «Агрошляхбуд» -Субпідрядником, а фактичним замовником вказаних робіт є Воловецька районна державна адміністрація, що не відповідає вимогам Додатку № 4 до тендерної документації (таблиця № 4 та вимоги щодо підтвердження відповідної інформації), оскільки для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерієві виконання аналогічного договору встановлено вимогу щодо надання учасниками скан-копії з оригіналу позитивного(их) відгуку(ів) від замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(- ами).

Щодо наявності повноважень та компетенції відповідача на проведення моніторингу, то суд констатує наступне.

Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби:

- Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже доводи позивача в цій частині є безпідставні, що спростовуються Положенням про Північний офіс Держаудитслужби та дорученням 07.06.2021 року заступника Голови Держаудистлужби.

При перевірці законності рішень та дій субєктів владних повноважень суд звертається до ч. 2 ст. 2 КАСУ, якою визначені наступні критерії, яким повинні відповідати рішення органів влади , а саме:

-У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

На підставі досліджених належних та допустимих доказів, судом встановлено, що дії в процесі моніторингу закупівлі та оскаржуваний висновок, складений відповідачем відповідають вищевказаним положенням КАСУ, а позовні вимоги не знайшли свого підтвердження, з огляду на що задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 14 частиною 1, 242-246 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

1.У задоволенні позову Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним висновку про результати моніторингу закупівлі - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його виготовлення в повному обсязі.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 30 грудня 2021 року.