Рішення № 102347392, 29.12.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 грудня 2021 р. Справа№200/15283/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Бабаш Г.П.,

при секретарі – Оголь В.К.

за участю

представника позивача – Федоренка В.С. (витяг з ЄДРЮОФОП)

представника відповідача – Войчишиної А.О. (витяг з ЄДРЮОФОП)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального судового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ: 38144140, 84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, 6) до Східного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ: 40477689, 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22 корп. 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» (ЄДРПОУ: 38587794, 84102, Донецька область, м. Слов`янськ, вул. Заводська, буд. 2) про визнання протиправними та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент розвитку базових галузей промисловості звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 26.10.2021 року складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-04-26-007323-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ним було оголошено процедуру закупівлі, за результатами якої укладено договір з ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ». Відповідачем проведено моніторинг даної закупівлі, за наслідками чого складений висновок, який зобов`язує позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.09.2021 шляхом укладання відповідної додаткової угоди. Позивач з висновком моніторингу не згоден, зазначає, що ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» у складі свої тендерної пропозиції надало документи щодо наявності парку машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін. Замовником не встановлено окремих вимог щодо заповнення додатку № 4 до тендерної документації, а також кваліфікаційних критеріїв щодо необхідних межових показників потужності двигуна або об`єму ковша. Дані про зазначені показники мають виключно інформаційний характер, не впливають на зміст тендерної пропозиції учасника та не можуть бути підставою для відхилення тендерної пропозиції. Стосовно ненадання листа про підтвердження дії договору між товариством та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 позивач зазначає, що дані особи не є надавачами послуг, а фактично є працівниками за договором, предметом якого є розробка топографо-геодезичних знімань та інженерно-будівельне проектування. Отже позивач вважає достатніми надання товариством посвідчень про перевірку знань з охорони праці, в яких зазначено місце роботи виконавців - ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та посади.

Позивач наголошує, що вказані відповідачем недоліки є проявом надмірного формалізму, адже ефективне здійснення публічної закупівлі повністю відповідає меті закону. Також позивач повідомляє, що роботи по договору знаходяться на стадії завершення.

Розірвання договору в даному випадку є неспівмірним із наслідками, спричиненими таким заходом.

Ухвалою суду від 09.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального судового провадження та призначено підготовче судове засідання у справі на 30.11.2021.

30.11.2021 року судове засідання відкладено за клопотанням представника позивача.

Ухвалою суду від 07.12.2021 до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Ухвалою суду від 23.12.2021 закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду на 29.12.2021 року.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі виявлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» вимогам тендерної документації. Моніторингом встановлено, що в тендерній документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально- технічної бази та технологій. Офісом встановлено, що в складі тендерної пропозиції даного учасника є довідка про наявність обладнання, проте в ній відсутня інформація щодо потужності двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги.

Також відповідач встановив, що відповідно до вимог тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з договорами, які надаються учасником в складі тендерної пропозиції надають листи від орендодавця/ надавача послуг з підтвердженням дії договору на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг. Офісом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, зокрема геодезиста ОСОБА_1 та інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , які залучені до виконання договору на підставі договорів про надання послуг. Проте листи-підтвердження від надавача послуг щодо дії договорів на період надання пропозиції та можливого надання послуг відсутні. Отже тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Замовник має відхилити тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям. З урахуванням викладеного, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Третьої особою надані письмові пояснення щодо предмету позову, в яких товариство підтримало доводи позовної заяви та просило її задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача позовну заяву підтримав та просив задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав позицію, викладену у відзиві та просив в позові відмовити.

Заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Департаменту розвитку базових галузей промисловості є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, зареєстрований як юридична особа.

26.04.2021 року позивачем оголошено процедуру закупівлі - Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення «С050342 Сіверськ-Серебрянка-Григорівка з під`їздом до с. Доломітне на ділянці км 0+000 – км 9+600» (UA-2021-04-26-007323-с).

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю за вищенаведеним об`єктом, переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», з яким 21.09.2021 року позивач уклав договір № 112/21.

Відповідно до наказу Начальника Східного офісу Держаудитслужби від 01.10.2021 року № 514 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-04-26-007323-с.

За результатами проведеного заходу державного фінансового контролю, викладеними у висновку від 26.10.2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-007323-с, встановлено не відхилення замовником тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В ході моніторингу установлено, що у підпункті 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій. На вимогу Додатку 4 до тендерної документації до складу тендерної пропозиції учасником ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016, в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Крім того, відповідно до підпунктів 3.1, 3.5 пункту 3 тендерної документації та Додатку 4 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» надана інформація про працівників відповідної кваліфікації, зокрема геодезист ОСОБА_1 , інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 , які залучені до виконання договору на підставі договорів про надання послуг. Проте листи-підтвердження від надавача послуг щодо дії договорів на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг у складі тендерної пропозиції вищезазначеного учасника відсутні.

Отже, тендерна пропозиція учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим Замовником згідно із статтею 16 Закону.

Відповідно до пункту 5.3 тендерної документації та згідно із абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно пункту 3 висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здіи?снити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 21.09.2021 №112/21 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Щодо встановлених в акті моніторингу порушень законодавства суд зазначає наступне.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі:

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами частини 1 статті 31 наведеного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В пункті 3.5 Тендерної документації позивача визначені кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази та технологій.

В додатку № 4 до тендерної документації наведена Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, яка містить наступні стовпчики: № з/п / Назва машин, механізмів, обладнання, устаткування та ін. / Потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності) / Кількість / Власна або оренда, або послуги / Примітка.

ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» завантажено Довідку по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016, в якій по позиціям №№ 1-9, 15, 26, 28, 31, 32, 42, 44 не вказано потужність двигуна транспортних засобів з використанням яких надаються послуги, що не відповідає вимогам Додатку 4 до тендерної документації.

Отже вимогами тендерної документації Департаменту визначені кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази, який товариством виконаний шляхом надання Довідки по наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 17.05.2021 №1016.

Відповідач не встановив невідповідності машин і механізмів, які вказав учасник ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», замовленим роботам.

Суд зазначає, що Додатком № 4 додаткових вимог не встановлено. Наявність в формі довідки стовпчика «Потужність двигуна, маса об`єм ковша (у разі наявності)» може носити лише інформаційний характер, оскільки замовником не встановлено межових показників вказаних характеристик. Тобто з тендерної документації не випливає, що при певних показниках потужності двигуна або маси об`єму ковша пропозиція учасника може бути відхилена.

Крім того суд звертає увагу, що в тому ж файлі, в якому міститься Довідка від 17.05.2021 №1016, товариством долучені технічні паспорти на вказану в Довідці техніку, що дає можливість ідентифікувати технічні характеристики заявленої техніки.

Стосовно другого виявленого відповідачем порушення суд встановив наступне.

В пункті 3.1 тендерної документації визначено, якщо роботи та/або експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які використовуються для виконання таких послуг, що передбачені додатком цієї тендерної документації: «Відомість обсягів послуг», не потребують наявності дозволу, учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати відповідний лист-пояснення з посиланням на нормативно-правові акти.

Разом з договорами, які надаються Учасником в складі тендерної пропозиції також надаються лист(и) від орендодавця/надавача послуг з підтвердженням дії договору(ів) на період надання пропозиції та на період можливого надання послуг.

ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» в складі тендерної пропозиції надано:

- відомість про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до виконання договору від 17.05.2021 № 997, в яких визначені геодезист ОСОБА_1 (на підставі договору про надання послуг № 1) та інженер з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_2 (на підставі договору про надання послуг від 01.04.2021 № 19);

- договір про надання послуг від 01.02.2021 № 1 з розробки топографо-геодезичного знімання між ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ОСОБА_1 , який передбачає термін дії договору до 31.12. 2021;

- договір про надання послуг від 01.04.2021 № 19 з інженерно-будівельного проектування в частині кошторисної документації між ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та ОСОБА_2 , який передбачає термін дії договору до 31.12. 2021;

- кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) серії АР № 012805 ОСОБА_2 (інженер-проектувальник) та відповідне посвідчення;

- посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці геодезиста ОСОБА_1 № 25/05/21 та інженера-проектувальника ОСОБА_2 № 24/05/21. В обох посвідченнях вказано місце роботи наведених осіб - ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».

Наведеними документами, на думку суду, в повному обсязі надана інформація щодо наявності у учасника закупівлі працівників відповідної кваліфікації та строку дії їх договорів.

При цьому суд звертає увагу, що укладений за результатами закупівлі договір між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» від 21.09.2021 № 112/21 в пункті 3 визначає, що виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладення договору та забезпечує їх завершення до 30.11.2021, тоді як договори товариства з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладені до 31.12.2021.

За вказаних обставин суд дійшов висновку, що у Департаменту розвитку базових галузей промисловості були відсутні підстави відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», оскільки останній при формуванні тендерної пропозиції підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

Крім того суд вважає необхідним звернути увагу на визначений відповідачем шлях усунення виявлених порушень – припинення зобов`язань шляхом укладання відповідної додаткової угоди.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:

6. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.

Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач висунув Департаменту зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Тобто вимога відповідача усунути порушення вказаним шляхом не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які заходи має вжити позивач та на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом фактично розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), — цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Крім того дана вимога не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.

Отже суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову Департаменту розвитку базових галузей промисловості.

Згідно частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За вказаних обставин суд вважає необхідним стягнути з відповідача сплачений позивачем при зверненні до суду судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

Позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, Товариство з обмеженою відповідальністю «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ДОРОЖНЬО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-007323-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань зі Східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації судовий збір у розмірі 2270,00 грн.

Повний текст рішення складено 30 грудня 2021.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.П. Бабаш