Рішення № 102309858, 28.12.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

28 грудня 2021 року № 520/18528/21

Суддя Харківського окружного адміністративного суду Севастьяненко К.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини А1314 Міністерства оборони України, Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, через свого представника звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Командира військової частини А1314 генерал-майора Нестеренка О. щодо видачі наказу про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , звільненого наказом командира військової частини А1314 (по особовому складу) від 16 серпня 2021 №206 відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнений з військової служби у запас за підпунктом «е» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі);

- скасувати наказ № 206 від 16.08.2021 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області;

- визнати протиправними дії Військового комісара Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області щодо видачі наказу №221 від 25.08.2021 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області старшого лейтенанта ОСОБА_1 ;

- скасувати наказ № 221 від 25.08.2021 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області;

- поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 на посаді Заступника військового комісара з територіальної оборони Краснокутського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області ВОС-0201003, та включити до списків особового складу Краснокутського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області, та всіх видів забезпечення з дня, наступного за днем звільнення.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що накази командира військової частини А1314 від 16.08.2021 року № 206; Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області щодо видачі наказу №221 від 25.08.2021 року є необгрунтованими, безпідставними, протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою суду від 28.09.2021 відкрито спрощене провадження в адміністративній справі.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачам та отримана ними.

Відповідач - Харківський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки надав до суду відзив в якому заперечує проти позовних вимог, зазначає, що діяв на підставі та у межах чинного законодавства.

Відповідач - Військової частини А1314 Міністерства оборони України, правом надати відзив на позовну заяву не скористався.

Згідно зі статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі. Справа розглянута відповідно до ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням перебування судді Севастьяненко К.О. у щорічній відпустці з 20.10.2021 по 30.10.2021.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено, що позивач 13.12.2019 року уклав контракт строком на 5 років з Міністерством оборони України про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, й проходив військову службу спочатку на посаді заступника начальника штабу механізованого батальйону ВОС-0210003. а з 31.10.2020 року на посаді Заступника військового комісара з територіальної оборони Краснокутського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області ВОС-0201003.

Позивач має право на пільги встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, відповідно до посвідчення серії НОМЕР_1 .

На підставі ухвали Київського районного суду м.Харкова від 06.02.2021 р. позивачу було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та ухвалою цього ж суду від 02.04.2021 р. продовжено дію запобіжного заходу.

Наказом командира військової частини А1314 № 39 від 19.02.2021 року у відповідності до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого лейтенанта ОСОБА_1 було виведено у розпорядження.

Наказом військового комісара Краснокутського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області № 19 від 01.03.2021 р. взято на утримання у списках особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Вироком Краснокутського районного суду від 02.07.2021 року по справі №627/425/21, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді /5/ п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк /3/ три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком /3/ три роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. З ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Наказом командира військової частини А1314 (по особовому складу) від 16 серпня 2021 року № 206 відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «е» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі), виключений із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області.

Наказом № 221 від 25.08.2021 року Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області старшого лейтенанта ОСОБА_1 було виключено із списків особового складу.

Позивач, вважаючи своє звільнення з військової служби протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази, суд встановив наступні обставини справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ).

Відповідно до ч. З ст. 24 Закону № 2232-ХІІ, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Звільнення з військової служби регулюється статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Згідно п.п."е" п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до Закону № 2232-ХІІ Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Як передбачено пунктом 1, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Будь-яких застережень щодо поширення дії Положення лише у мирний час чи не поширення дії цього Положення в особливий період немає.

Відповідно до пп.13 п. 116 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання.

Як зазначено вище, ухвалою Київського районного суду м.Харкова від 06.02.2021 р. позивачу було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та ухвалою цього ж суду від 02.04.2021 р. продовжено дію запобіжного заходу. Наказом командира військової частини А1314 № 39 від 19.02.2021 року у відповідності до підпункту 13 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України старшого лейтенанта ОСОБА_1 було виведено у розпорядження та наказом військового комісара Краснокутського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області № 19 від 01.03.2021 р. взято на утримання у списках особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки. Аналізуючи вищевикладені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачі діяли правомірно.

За приписами п. 236 Положення, з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.

Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.

У відповідності п. 233 Положення, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

Згідно з п. 35 Положення, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1)за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Спірний наказ командира військової частини А1314 (по особовому складу) від 16 серпня 2021 №206 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області прийнятий на підставі пп. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а отже, помилковим є посилання позивача на обов`язковість проведення командуванням бесіди перед звільненням.

Відповідно до п. 246 Положення, військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами не надано належних та допустимих доказів звернення з клопотаннями командирів (начальників) військової частини щодо залишення на військовій службі позивача.

Із аналізу вимог пп. «е» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», вбачається, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Суд зазначає, що обов`язковою ознакою при прийнятті спірного наказу є набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Вироком Краснокутського районного суду від 02.07.2021 року по справі №627/425/21 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді /5/ п`яти років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк /3/ три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком /3/ три роки, якщо останній протягом іспитового строку не скоїть новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 та п. 2 ч. З ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок набрав законної сили 16.08.2021 року.

Слід відмітити, що встановлення судом іспитового строку звільняє від відбування покарання, але не змінює його вид (позбавлення волі) як підставу прийняття спірного наказу.

Враховуючи викладене, досліджені судом докази та встановлені на їх підставі обставини справи, суд дійшов висновку, що накази № 206 від 16.08.2021 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області та № 221 від 25.08.2021 про виключення із списків особового складу Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області прийняті відповідачами, відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та відповідають критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України, а тому у задоволенні позовних вимог щодо скасування оскаржуваних наказів слід відмовити за безпідставністю.

В частині визнання протиправними дій відповідачів щодо видачі спірних наказів, задоволення позову не призведе до відновлення прав позивача, отже, такий не підлягає задоволенню.

З огляду на відсутність підстав для скасування наказів, похідна вимога про поновлення позивача на посаді задоволенню не підлягає.

До того ж, представником позивача, через канцелярію суду, подано клопотання, відповідно до якого останній просить суд витребувати у Командування Військової частини А1314 Міністерства Оборони України копію подання Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 № 1373 від 10.08.2021 року. В обґрунтування зазначеного клопотання зазначив, що позивачу стало відомо, що вказане подання надіслане Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки Харківської області до набрання законної сили обвинувальним вироком суду 16.08.2021, а відтак вказаний факт має значення для справедливого розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи та вказане клопотання, суд зазначає, що в наказі про звільнення позивача жодних послань на вказане подання не міститься, таким чином зазначене подання не стосується предмету спору, відтак у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити в зв`язку з його необґрунтованістю.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких грунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 242-244, 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А 1314 Міністерства оборони України, Харківського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання дій протиправними, скасування наказів, поновлення на посаді - відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення складено 28 грудня 2021 року.

Суддя Севастьяненко К.О.