Рішення № 102303083, 28.12.2021, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року ЛуцькСправа № 140/10748/21

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Димарчук Т.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача приватне підприємство "Транс-Дор-Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (позивач) звернувся в суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 15.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-05-07-007291-b (капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015:4523000-8).

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на підставі проведеного моніторингу процедури закупівлі № ЦБД UA-2021-05-07- 007291- b (Капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015: 45230000-8, джерело фінансування - місцевий бюджет) Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок) від 15.09.2021. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовником порушено абзац 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі».

У пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено, що за результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «ТрансДор-Сервіс» установлено невідповідність тендерній документації; моніторингом установлено, що в порушення вимог абзацу 1 пункту 1 частинні 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор- Сервіс», як таку, що не відповідала вимогам пункту 6 Розділу ІІІ тендерної документації (технічна специфікація).

Позивач з таким висновком не згідний та вказує на те, що при розгляді пропозиції приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс» замовником встановлено, що у розрахунках договірної ціни у пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1- 1 учасником застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н, що відповідає пункту 21 Технічної специфікації (Додаток 3 до Тендерної документації від 07.05.2021 р. № 36), яким замовником встановлено обгрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н. Також, на виконання вимог тендерної документації від 07.05.2021 № 36 для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону ПП «Транс-Дор-Сервіс» завантажено в електронній системі розрахунки договірної ціни, у яких в пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 учасником застосовано обгрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106, відповідно до пункту З Розділу III якого встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Органом державного фінансового контролю у висновку зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Проте, замовником неможливо усунути виявлені органом державного фінансового контролю порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, оскільки договір про закупівлю робіт від 29.06.2021 № 708 укладений між департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради та приватним підприємством «Транс-Дор-Сервіс» у законний спосіб, між сторонами досягнуто згоди за усіма істотними умовами договору, договірні зобов`язання сумлінно виконуються сторонами, умови ! договору відповідають тендерній пропозиції учасника та частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір є діючим, виконується та фінансується відповідно до умов договору.

З наведених підстав просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 04.10.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі та ухвалено судовий розгляд справи проводити у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача приватне підприємство "Транс-Дор-Сервіс" (далі ПП "Транс-Дор-Сервіс").

У поданому до суду відзиві від 27.10.2021 відповідач вважає позов безпідставним та вказує на те, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг відкритих торгів позивача за предметом закупівлі №ЦБД UA-2021-05-07-007291-b (капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015:4523000-8, яку проведено Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради).

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-07-007291-b, складено висновок від 15.09.2021 № 170, який оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженою органу з питань закупівель «Prozorro».

Щодо відображення у висновку про результати моніторингу процедури закупівель порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII повідомляє наступне.

За результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «ТрансДор-Сервіс» установлено невідповідність тендерній документації. Відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, згідно з технічною специфікацією, передбаченою Додатком №3. Технічною специфікацією, передбачено у розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 21 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1- Н, «Труба п/е д=50 мм». На виконання вище вказаних вимог учасником ПП «ТрансДор-Сервіс» у складі пропозиції надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19, в місті Луцьку Волинської області. Проте, в порушення вимог Додатку №3 «Технічна специфікація» тендерної документації, у Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 у Розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 112 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1 - Н, зазначено «Автоматичний вимикач 1Р, СІ6 А».

Моніторингом установлено, що в порушення вимог абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор- Сервіс», як таку, що не відповідала вимогам пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, а визнав його переможцем та уклав договір від 29.06.2021 № 708.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ПП «Транс-Дор-Сервіс» не відповідає вимогам тендерної документації Замовника.

Вказує на те, що оскільки позивачем договір підряду з ПП «Транс-Дор-Сервіс» укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону № 922-VIII, адже Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор-Сервіс», як таку, що не відповідала вимогам пункту 6 Розділу III тендерної документації. Тому зобов`язання Управління, викладене у висновку щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з врахуванням умов договору.

З урахуванням наведеного представник відповідача уважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-07-007291-b від 15.09.2021 № 170 є правомірним, з огляду на що просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю (а.с. 68-78).

У відповіді на відзив позивач підтримав позовні вимоги з мотивів та підстав зазначених у позовній заяві та просив позов задовольнити (а.с.91-94).

Представник третьої особи на стороні позивача у поясненнях від 20.10.2021 за вих.№28 повідомив, що позовні вимоги підтримує повністю та просить позов задовольнити. Вказав на те, що позивач вірно зазначив, що при розгляді пропозиції ПП «Транс-Дор-Сервіс» ним було встановлено, що у розрахунках договірної ціни у пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 учасником закупівлі застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н, що відповідає пункту 21 Технічної специфікації (додаток 3 до Тендерної документації від 07.05.2021 р. № 36), яким замовником встановлено обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н. Тобто, саме обґрунтування (шифр норми) було вказано згідно вимог Технічної специфікації встановленої позивачем.

У пункті 112 локального кошторису, а саме в найменуванні самих витрат - «Автоматичний вимикач IP, С16 А» була здійснена механічна помилка (описка), зумовлена суто технічною стороною роботи програмного забезпечення «АВК-5». Проте, дана описка ніяк не впливала на вид і якість необхідних робіт згідно Технічної специфікації Замовника та на формування договірної ціни, оскільки незважаючи на описку у стовпці 3 «Найменування робіт і витрат» локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, стовпці 2 «Обґрунтування (шифр норми)» 4 «Одиниця виміру», 5 «Кількість», 6 «Вартість одинці, грн, всього» і 8 «Загальна вартість, грн., всього» були вказані вірно, у відповідності до вимог Замовника.

При цьому, на виконання вимог Тендерної документації від 07.05.2021 № 36 для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону ПП «Транс-Дор-Сервіс» завантажено в електронній системі розрахунки договірної ціни, у яких в пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 учасником застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н із вірно вказаним найменуванням робіт та витрат - «Труба п/е д=50мм).

Крім того, зазначає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору № 708 від 29.06.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України жодним чином не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», який не передбачає усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Більше того, відповідач навіть не наводить у своєму висновку конкретної норми цього Закону, яка передбачає такі заходи щодо усунення виявлених порушень.

При укладенні договору між Замовником та переможцем процедури закупівлі ПП «Транс-Дор-Сервіс» № 708 від 29.06.2021 між сторонами досягнуто згоди за всіма істотними умовами договору, що не змінювалися відповідно до змісту тендерної пропозиції учасника та не суперечать вимогам цивільного та господарського законодавства.

Відповідач не наводить у своєму висновку, які саме порушення допустили сторони при укладені Договору, щоб це стало причиною саме розірвання договору. Отже, припинити зобов`язання за договором про закупівлю № 708 від 29.06.2021 є неможливим і суперечить наведеним положенням Господарського і Цивільного кодексів України, а також є не співмірними із вказаним відповідачем у оспорюваному висновку зауваженням (а.с. 58-63).

Суд, перевіривши доводи сторін у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази на предмет належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також достатності і взаємозв`язку доказів у їхній сукупності, встановив такі обставини.

Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради проведено закупівлю робіт №ЦБД UA-2021-05-07-007291-b: капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015:4523000-8. За результатами закупівлі переможцем було оголошено ПП «Транс-Дор-Сервіс», з яким у подальшому укладено договір від 29.06.2021 № 708.

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області було розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-05-07-007291-b, за результатами якого оприлюднено висновок від 15.09.2021 №170 про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, положень абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор-Сервіс», як таку, що не відповідала вимогам пункту 6 Розділу III тендерної документації, а визнав його переможцем та уклав договір від 29.06.2021 №708.

Також, даним висновком зобов`язано позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.81-83).

Не погоджуючись із вказаним висновком Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” (далі - Закон № 2939).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Отже, Західний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII “Про публічні закупівлі” (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 2 Закону України “Про публічні закупівлі” до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак, зокрема, наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначає стаття 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.2 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю (ч.7 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”).

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч.8 ст.8 Закону України “Про публічні закупівлі”)

Як встановлено судом, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-07-007291-b, відповідач склав висновок від 15.09.2021 № 170, у якому вказав на порушення вимог абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII. Зокрема, за результатами аналізу тендерної пропозиції ПП «ТрансДор-Сервіс» установлено невідповідність тендерній документації. Відповідно до пункту 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, згідно з технічною специфікацією, передбаченою Додатком №3. Технічною специфікацією, передбачено у розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 21 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1- Н, «Труба п/е д=50 мм». На виконання вище вказаних вимог учасником ПП «ТрансДор-Сервіс» у складі пропозиції надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19, в місті Луцьку Волинської області. Проте, в порушення вимог Додатку №3 «Технічна специфікація» тендерної документації, у Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 у Розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 112 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1 - Н, зазначено «Автоматичний вимикач 1Р, СІ6 А».

Моніторингом установлено, що в порушення вимог абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «Транс-Дор- Сервіс», як таку, що не відповідала вимогам пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, а визнав його переможцем та уклав договір від 29.06.2021 № 708.

Однак, такі висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Згідно з абзацом 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону № 922- VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною 1 статті 17 Закону № 922- VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Однак, в оскаржуваному висновку відповідача від 15.09.2021 №170 жодним чином не згадується і не йдеться про те, що учасник процедури закупівлі ПП «ТрансДор-Сервіс» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Отже, посилання у висновку на порушення позивачем абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII є необгрунтованим, безпіставним та протиправним.

Враховуючи зміст викладеного порушення, швидше за все відповідач мав на увазі, що позивачем порушено пункт 2 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, вказане порушення під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження з огляду на наступне.

Абзацом першим частини третьої статті 22 вказаного Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі”:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення на проведення відкритих торгів разом із тендерною документацію на закупівлю робіт №ЦБД UA-2021-05-07-007291-b (капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015:4523000-8).

Технічною специфікацією, передбачено у розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 21 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1- Н, «Труба п/е д=50 мм».

На виконання вище вказаних вимог учасником ПП «ТрансДор-Сервіс» у складі пропозиції надано Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19, в місті Луцьку Волинської області. Проте, в порушення вимог Додатку №3 «Технічна специфікація» тендерної документації, у Локальному кошторисі на будівельні роботи №2-1-1 у Розділі «Зовнішнє освітлення» пункт 112 обґрунтування (шифр норми) - & С10000-4-1 - Н, зазначено «Автоматичний вимикач 1Р, СІ6 А».

При розгляді пропозиції приватного підприємства «Транс-Дор-Сервіс» замовником встановлено, що у розрахунках договірної ціни у пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1- 1 учасником застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н, що відповідає пункту 21 Технічної специфікації (Додаток 3 до Тендерної документації від 07.05.2021 р. № 36), яким Замовником встановлено обгрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н. Також, на виконання вимог Тендерної документації від 07.05.2021 р. № 36 для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону ПП «Транс-Дор-Сервіс» завантажено в електронній системі розрахунки договірної ціни, у яких в пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 учасником застосовано обгрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н.

З пояснень ПП «Транс-Дор-Сервіс» вбачається, що у пункті 112 локального кошторису, а саме в найменуванні самих витрат - «Автоматичний вимикач IP, С16 А» була здійснена механічна помилка (описка), зумовлена суто технічною стороною роботи програмного забезпечення «АВК-5». Проте, дана описка ніяк не впливала на вид і якість необхідних робіт згідно Технічної специфікації Замовника та на формування договірної ціни, оскільки незважаючи на описку у стовпці 3 «Найменування робіт і витрат» локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, стовпці 2 «Обґрунтування (шифр норми)» 4 «Одиниця виміру», 5 «Кількість», 6 «Вартість одинці, грн, всього» і 8 «Загальна вартість, грн., всього» були вказані вірно, у відповідності до вимог Замовника.

При цьому, на виконання вимог Тендерної документації від 07.05.2021 № 36 для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону ПП «Транс-Дор-Сервіс» завантажено в електронній системі розрахунки договірної ціни, у яких в пункті 112 локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 учасником застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н із вірно вказаним найменуванням робіт та витрат - «Труба п/е д=50мм).

Таким чином, учасник ПП «Транс-Дор-Сервіс» у процедурі відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області відповідав усім кваліфікаційним критеріям, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», у позивача були відсутні підстави згідно ст. 17 Закону для відмови в участі у процедурі закупівлі, тендерна пропозиція ПП «Транс-Дор-Сервіс» відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як було вищевказано судом при розрахунку договірної ціни учасником вірно в усіх позиціях локального кошторису застосовані обгрунтування (шифр норми), що відповідають встановленим обґрунтуванням (шифр норми) замовником у технічній специфікації до тендерної документації від 07.05.2021 №36, передбачену додатком №3, що підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи №2-1-1, наданим учасником ПП «Транс-Дор-Сервіс» у складі тендерної пропозиції (а.с.65-66).

Зокрема, у відповідності до пункту 6 Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації від 07.05.2021 №36, передбачено, що виключно для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати електронні документи, у тому числі у форматі imd чи ibd (договірна ціна з додатками: локальний кошторис, підсумкова відомість ресурсів, календарний план тощо) з підтвердженням ціни тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі, створений відповідно до вимог цієї тендерної документації.

Учасником ПП «Транс-Дор-Сервіс» за результатами проведеного аукціону понижено ціну тендерної пропозиції, тому після визначення його переможцем процедури закупівлі для підтвердження остаточної ціни тендерної пропозиції переможця за результатами електронного аукціону та з метою вичерпного виконання вимог Закону, переможцем процедури закупівлі завантажено в електронній системі закупівель до тендерної пропозиції розрахунки договірної ціни за результатами аукціону.

У матеріалах справи наявний витяг з локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1, який наданий ПП «ТрансДор-Сервіс», у якому в пункті 112 учасником застосовано обґрунтування (шифр норми) - & 10000-4-1-Н із вірно вказаним найменуванням робіт та витрат - «Труба п/е д=50мм) (а.с.66).

Враховуючи фактичні обставини справи та вищенаведені норми чинного законодавства, суд вважає, що тендерна пропозиція ПП «Транс-Дор-Сервіс» повністю відповідала умовам тендерної документації та іншим вимогам законодавства, а тому підстави для її відхилення в порядку ч.1 ст. 31 Закону у позивача були відсутні.

З урахуванням системного аналізу вищезазначених норм, висновки відповідача про те, що в порушення абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VІII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ПП «Транс-Дор-Сервіс», суд вважає необґрунтованими.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведене у висновку відповідача порушення носить несуттєвий характер та не мало жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Як вбачається з матеріалів справи, за наслідками визначення переможця закупівлі, позивачем з ПП «Транс-Дор-Сервіс» було укладено договір підряду № 708 від 29.06.2021.

У пункті 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу, відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, шляхом розірвання договору з ПП «Транс-Дор-Сервіс».

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідачем позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору підряду у даному випадку є непропорційним.

Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПП «Транс-Дор-Сервіс» може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть “виявлених порушень” жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку суду, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх і беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі, відтак, суд приходить до висновку про необхідність задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути судовий збір в сумі 2270,00 грн, який сплачений згідно з квитанцією №ПН2704115 від 29.09.2021 (а.с. 8).

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України “Про публічні закупівлі”, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 15 вересня 2021 року №170 про результати моніторингу процедури закупівлі №ЦБД UA-2021-05-07-007291-b (капітальний ремонт прибудинкової території по проспекту Соборності, 19 в місті Луцьку Волинської області, ДК 021:2015:4523000-8).

Стягнути на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270, 00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його складення.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43016, Волинська область, м. Луцьк, вул. Богдана Хмельницького, 40 а, код ЄДРПОУ 34572192).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (43005, Волинська область, м. Луцьк, вул. Президента Грушевського, 3А, код ЄДРПОУ 40477689).

Третя особа на стороні позивача: Приватне підприємство «Транс-Дор-Сервіс» (43010, Волинська область, м. Луцьк, вул. Дубнівська, 66, код ЄДРПОУ 37669226)

Суддя Т.М. Димарчук