Рішення № 102228357, 30.11.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року Справа № 160/14023/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Кучми К.С. при секретарі судового засідання – Ткаченко Ю.А. з участю: представника позивача – Постольника В.Л.

представника відповідача – Охотник О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-09-04-003988-b, яка проведена Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що 29.07.2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2020-09-04-003988-b, оголошеної Інспекцією. Враховуючи виявлені порушення, відповідач зобов`язав Інспекцію з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2020 р. № 90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», але позивач вважає протиправним висновок про результати моніторингу закупівель. Під час проведення закупівлі зміни до тендерної документації не вносились, а отже вказана вимога жодним чином не вплинула на процедуру проведення закупівлі, що свідчить про те, що вказане порушення можливо віднести до технічної помилки. Закон України «Про публічні закупівлі» містить норму щодо відповідності проекту договору тому договору, що буде укладений за результатами закупівлі. Так, відповідно до проекту Договору про надання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, що є Додатком № 3 до тендерної документації (розміщенні за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-04-003988-b), визначено: предмет договору; якість послуг; порядок надання послуг; обов`язки сторін договору; порядок прийняття послуг та їх вартість; відповідальність сторін; гарантійні зобов`язання; порядок вирішення спорів та/або розбіжностей; антикорупційні застереження. Істотні умови договору про закупівлю, що укладено з ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» не відрізняються та повністю відповідають тому, що опубліковано в тендерній документації. А тому, посилання відповідача на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.08.2021 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

До суду 12.11.2021 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що моніторингом встановлено, що тендерна документація Замовника містить посилання на норми Закону №922, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовника зазначено, що «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації», що не відповідає вимогам абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922. Позиція позивача із виявленого порушення ґрунтується на тому, що під час проведення закупівлі зміни до тендерної документації не вносилися, а отже вказана вимога жодним чином не вплинула на процедуру проведення закупівель, що свідчить про те, що вказане порушення можливо віднести до технічної помилки.

У даному випадку позивач не спростовує фактів порушень, встановлених органом державного фінансового контролю, а наводить пояснення змісту обставин, що склалися. Щодо віднесення вказаного порушення до технічної помилки, відповідач вказав, що тендерною документацією Замовника не передбачено віднесення посилань на норми Закону №922, які не відповідають його чинній редакції до технічних помилок. Оголошення про проведення процедури закупівлі № UА-2020-09-04-003988-b оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель 04.09.2021, а отже в період дії нової редакції Закону №922, однак позивач з невідомих причин посилається на норми Закону №922, що втратили свою чинність (в редакції до 19.04.2021 р.). Моніторингом процедури закупівлі №UА-2020-09-04-003988-b установлено, що умови укладеного договору від 07.10.2020 р. №90 відрізняються від змісту проекту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП». В ході проведення моніторингу закупівлі Офісом аналізувалося безпосередньо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель та було встановлено його недотримання. А отже, за викладених обставин, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2021 р. №314 є таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

30.09.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що жодним нормативним актом та Положенням до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати саме у такій формі усувати виявлені під час проведення моніторингу порушення. Поряд з тим дотримання законодавства під час виконання договору належить вже до компетенції органів Казначейства. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. На час прийняття оскаржуваного висновку господарські зобов`язання між сторонами за договором №90 від 07.10.2020 р. були припиненні виконанням на підставі ст.599 ЦК України, що вбачалося для відповідача ще зі строку дії договору, який аналізувався ним. Таким чином, підсумовуючи аргументи, що наведені відповідачем не вбачається обставин, які б свідчили про обґрунтованість та законність висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2021 р. чи підстав для відмові у позові.

В своїх запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву, що надійшли до суду 07.10.2021 року, відповідач вказав на те, що відповідь на відзив позивача не містить будь-яких нових аргументів на підтвердження дотримання останнім вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на що вважають викладені в ній доводи необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Так, тендерна документація замовника складена з порушенням вимог частини другої статті 24 та частини шостої статті 33 Закону №922. Крім того, позивач сам визначив у тендерній документації, що вона розробляється відповідно до вимог Закону №922 проте, як свідчать обставини справи, всупереч наведеному, тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог вказаного Закону, що і було відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Також недоречним є долучення позивачем листа Міністерства цифрової трансформації України від 01.10.2020 р. №1/06-2-4941 «Про погодження проектів інформатизації», оскільки, вказаний лист не спростовує порушень, виявлених відповідачем в ході проведення моніторингу. Органом державного фінансового контролю в ході моніторингу процедури закупівлі не розглядалося питання щодо правомірності чи неправомірності оголошення Замовником тендеру на придбання послуг з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.

Представник відповідача в судовому засіданні просила суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що відповідно до п.3 ч.2 ст.8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2020-09-04-003988-b стали повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Керуючись ч.2 ст.8 Закону №922 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 05.07.2021 р. № 343 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-09-04-003988-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-09-04-003988-b, «Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування, код ДК 021:2015:72310000-1: Послуги з обробки даних)», відповідачем було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2021 р. № 314, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до вимог ч.6 ст.8 Закону №922.

Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №314 від 28.07.2021 року встановлено:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

Дата закінчення моніторингу: 28 липня 2021 року.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю» відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання, оприлюднення договору та змін до нього.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію (в новій редакції) затверджену протокольним рішенням від 15.09.2020 №71, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП», протокол засідання тендерного комітету від 25.09.2020 р. №73, повідомлення про намір укласти договір, договір від 07.10.2020 р. №90, додаткові угоди від 28,12.2020 р. №1, від 15.01.2021 р. №2, пояснення Замовника надане через електронну систему закупівель.

Моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника складена не у відповідності до вимог Закону, а саме:

- тендерна документація містить посилання на норми Закону, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу II тендерної документації зазначено, що «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації» тоді, як відповідно до припису частини другої статті 24 Закону, зміни до тендерної документації мають відображатися у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації в окремому документі Замовник має оприлюднити перелік змін, що вноситься;

- пункт 2 Розділу VI тендерної документації Замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Аналогічну вимогу має пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі.

В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 07.10.2020 р. №90 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» (далі - Проект Договору), а саме:

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 07.10.2020 р. №90 Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 Проекту Договору визначено, що Замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання Акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 45 000 (сорок п`ять тисяч), що визначено пунктом 4.6. Розділу 4 договору від 07.10.2020 р. №90, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за Договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. Розділу 4 Проекту Договору.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 07.10.2020 р. №90 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

2. Висновок про наявність або відсутність порушення (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації до вимог Закону встановлено порушення частини другої статті 24 Закону та частини шостої статті 33 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП» - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2020 р. №90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №314 від 28.07.2021 року.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (із змінами та доповненнями) (далі - Закон № 2939-ХІІ), державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст.8 Закону №922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі та відповідно до частини 3 зазначеної статті Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922 зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Протокольним рішенням №69 засідання тендерного комітету Замовника від 03 серпня 2020 року, зі змінами, затвердженими протокольним рішенням №71 від 15.09.2020 року Замовником затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг «Послуги з надання доступу до автоматизованої інформаційної системи центральної обробки даних інспекторів з паркування згідно з ДК 021:2015:72310000-1: Послуги з обробки даних». Процедура закупівлі: відкриті торги (далі - тендерна документація).

Моніторингом встановлено, що тендерна документація Замовника містить посилання на норми Закону №922, які не відповідають його чинній редакції, зокрема, у пункті 2 Розділу II тендерної документації Замовника зазначено, що «Положення тендерної документації, до яких уносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації», що не відповідає вимогам абзацу 2 частини 2 статті 24 Закону №922.

Згідно з ч.6 ст.33 Закону №922 Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Так, під час проведення моніторингу встановлено, що пункт 2 Розділу VI тендерної документації Замовника містить посилання на норму Закону, яка не відповідає його чинній редакції, а саме визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, якого визнано переможцем торгів, протягом строку дії його пропозиції не пізніше ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, що не відповідає вимогам частини шостої статті 33 Закону

Таким чином, суд погоджується з висновками відповідача, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог частини другої статті 24 та частини шостої статті 33 Закону №922.

Суд критично ставиться до тверджень позивача про те, що у нього не виникало необхідності вносити зміни до тендерної документації посилання в тендерній документації на норми Закону України «Про публічні закупівлі» взагалі не може бути умовами закупівлі, а також що відповідач не знайшов у законодавстві тієї норми яка б вказувала на процесуальний обов`язок замовника цитування норм закону у тендерній документації.

Оскільки відповідно до п.1 Розділу 1 тендерної документації замовника визначено, що тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Терміни вживаються у значені, наведеному в Законі.

Таким чином, позивач сам визначив у тендерній документації, що вона розробляється відповідно до вимог Закону №922 проте, як свідчать обставини справи, всупереч наведеному, тендерна документація Замовника складена не відповідно до вимог вказаного Закону, що і було відображено у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Аналогічну вимогу містить і пункт 1 Розділу III тендерної документації замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі.

Як видно з матеріалів справи, моніторингом процедури закупівлі №UA-2020-09-04-003988-b установлено, що умови укладеного договору від 07.10.2020 р. №90 відрізняються від змісту проекту договору підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП», а саме:

- відповідно до пункту 4.5. Розділу 4 договору від 07.10.2020 р. №90 замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 20 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту, тоді як, відповідно до пункту 4.5. розділу 4 проекту договору визначено, що замовник здійснює оплату наданих послуг щомісяця, протягом 10 календарних днів з моменту двостороннього підписання акту;

- гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 45 000 (сорок п`ять тисяч), що визначено пунктом 4.6. розділу 4 договору від 07.10.2020 р. №90, проте гранична кількість послуг, що може бути надана за договором, складає 30 000 (тридцять тисяч), що визначена пунктом 4.6. розділу 4 проекту договору.

Суд також не приймає посилання позивача на норми Порядку визначення предмета закупівлі, а також норми ч.2 ст.22 Закону №922, якою передбачені відомості, що повинні бути зазначені в тендерній документації та приходить до висновку, що не виявлено порушення статті 22 Закону та в підсумку зазначає, що строки оплати за надані послуги не включені до вимог до тендерної документації.

З огляду на те, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі мова йде саме про невідповідність умов укладеного договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «БІЗНЕС СОЛЮШНС ГРУП», що є прямим порушенням вимог ч.4 ст.41 Закону №922.

Між тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2020 р. №90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В судовому засіданні представник позивача зазначав, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-04-003988-b від 28.07.2021 р. з посиланням на ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» містить таку вимогу у п.3 констатуючої частини. Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (затверджений Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 01 червня 2018 р. за №654/32106) зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Договором №36 від 01.04.2021 р. не передбачено підстав для припинення зобов`язань, крім можливості дійти згоди, а також передбачається існування зобов`язання протягом дії строку договору - до 31.12.2021 р. Щодо поняття договору та умов його зміни та розірвання, то згідно ст.626 ЦК України - договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Таким чином, з огляду на відсутність прямих підстав у законі щодо необхідності розірвання договору з процедурних обставин, що передували його укладенню, то іншими підставами для цього є домовленість сторін та рішення суду. На даний час сторони договору №90 від 07.10.2020 р. не досягай такої домовленості, а висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2021 р. не є рішенням суду, то й підстави для припинення зобов`язання чи розірвання договору відсутні. Жодним нормативним актом та положенням до повноважень відповідача не віднесено право втручатися у договірні відносини учасників закупівлі чи вимагати саме у такій формі усувати виявлені під час проведення моніторингу порушення. Поряд з тим дотримання законодавства під час виконання договору належить вже до компетенції органів Казначейства. Відповідно до ч.5 ст.48 Бюджетного кодексу України - Казначейство України здійснює реєстрацію та облік бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів і відображає їх у звітності про виконання бюджету. При реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань здійснюється перевірка відповідності напрямів витрачання бюджетних коштів бюджетному асигнуванню, паспорту бюджетної програми. Пункт 7 ст.1 Бюджетного кодексу України надає визначення: бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому. Також згідно з ч.2 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках; відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону. Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель. Після укладення договору №90 від 07.10.2020 р. органом Казначейства здійснено перевірку електронних форм плану закупівлі, звіту про результати проведення процедури закупівлі, зміст договору на відповідність оголошеним умовам закупівлі та зареєстровано відповідне бюджетне зобов`язання. Отже, перевірку на відповідність договору законодавству здійснено як до його укладення, так і після і підтверджено на стадії виконання, тому вимога здійснити якісь заходи щодо припинення зобов`язання за цим договором вже виходить за межі норм законодавства.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Суд зазначає, що Східний офісу Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №314 від 28.07.2021 року лише в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2020 р. №90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У задоволенні решти позовної заяви позивачу слід відмовити, оскільки висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №314 від 28.07.2021 року є цілком законним та вірним, з викладених вище підстав.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме 1 135 грн. (2 270 грн. : 2).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №314 від 28.07.2021 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.10.2020 р. №90 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У задоволенні решти позовної заяви – відмовити.

Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2, м.Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (вул.Дмитра Яворницького, буд.75, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 42403446) судові витрати по справі у розмірі 1 135 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення складено 10.12.2021 року.

Суддя К.С. Кучма