Рішення № 102224239, 21.12.2021, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

21 грудня 2021 року № 520/20001/21

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Рубан В.В.,

за участі

секретаря судового засідання - Кіт С.В.,

представника позивача - Когут Н.М.,

представників відповідача - Литвинова С.В., Дейкалової Я.В,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Підземне місто" (вул. Суздальські ряди, буд. 9, м. Харків, 61012, 39044307) до Північно - східного офісу Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, 40478572), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСВАН" (вул. Харківське шосе, буд. 172-Б, офіс 209, м. Київ 91 ,02091, 39837137) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ,-

В С Т А Н О В И В :

До Харківський окружний адміністративний суд звернувся позивач, Комунальне підприємство "Підземне місто", з адміністративним позовом до Північно - східного офісу Державної аудиторської служби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСВАН" в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок від 28.09.2021 року Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-18-002160-b.;

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок Північно - Східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-18-002160-b., є протиправним та підлягає скасуванню.

В судовому засіданні представник позивача позовну заяву підтримала та просила її задовольнити.

Представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували.

Представник третьої особи в судове засідання не прибув, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, надав заяву про розгляд справи у його відсутність та зазначив, що позов підтримує.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, зазначає наступне.

Судом встановлено, що відповідачем 24.09.2021 року розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UA-2021-01-18-002160-Ь Комунального підприємства «ПІДЗЕМНЕ МІСТО» на закупівлю послуг «Послуги з ремонту і технічного обслуговування ескалаторів, розташованих у підземному підвуличному пішохідному переході № 2 біля станції метрополітену «Університет» за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 39-М (50740000-4 Послуги з технічного обслуговування ескалаторів)» (код Єдиного закупівельного словника, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК 021:2015: 50740000-4 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування ескалаторів), очікуваною вартістю 1 700 000,00 UAH.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 28.09.2021р. на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2021р., яким встановлено порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22. та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку.

Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваний висновок, звернувся до суду з даним позовом.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1-5 частини 2 статті 8 Закону, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, (частина 8 статті 8 Закону).

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону).

Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 “Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення”, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Судом встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини вищевказаного висновку зазначено: «Так, у складі тендерної пропозиції, учасником - переможцем надано довідку про наявність працівників кваліфікаційних груп з електробезпеки від 03.02.2021 року № 550 не за встановленою формою відповідно Додатку 3 до тендерної документації, а саме не зазначено які саме навчання з перевірки знань пройшли зазначені в довідці працівники. Також, у складі тендерної пропозиції надано посвідчення на працівників, які мають відмітку про проходження» відповідно до Правил будови і безпечної експлуатації ескалаторів, в тому числі для технічного обслуговування ескалаторів типу ЕТ (НПАОП 0.00-1.06-77, (ДНАОП 0.00-1.06-77), за якою проходили навчання працівники, зазначені у довідці за 2019 рік не надано. Водночас, у складі тендерної пропозиції надано протоколи та програму навчання відповідно до Правил будови і безпечної експлуатації ескалаторів, в тому числі для технічного обслуговування ескалаторів типу ЕТ (НПАОП 0.00-1.06-77, (ДНАОП 0.00-1.06-77), за якою проходили навчання працівники, зазначені у довідці за 2020 рік, проте посвідчень та протоколів про проведення навчання працівників в 2020 році не надано. Таким чином, учасником - переможцем порушено умови підпункту 1.1 пункту 5.3 частини 5 розділу 3 тендерної документації та розділу 5 Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник, не відхилив учасника ТОВ «МАКСВАН», визначив його переможцем та уклав договір від 01.03.2021 року №20/2021-П.».

З приводу вказаного суд зазначає наступне.

Так, судом встановлено, що у підпункті 5.3. пункту 5 Розділу III Тендерної документації зазначено: «Для документального підтвердження інформації про відповідність установленим кваліфікаційним критеріям, учасник у складі пропозиції повинен надати наступні документи:

1) Довідку, складену за зразком, наведеним у Додатку 3 до цієї ТД: про наявність і перелік працівників відповідної фахової підготовки та кваліфікації для керування, ремонту і технічного обслуговування ескалаторів, які мають необхідні знання та досвід, в якій має бути зазначено: інформація про проходження навчання працівником і перевірки його знань з «Правил будови і безпечної експлуатації ескалаторів НПАОП 0.00-1.06-77»; інформація про проходження навчання працівником і перевірки його знань з «Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів НПАОП 40.1-1.21-98»; інформація про проходження навчання працівником і перевірки його знань з «Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів від 13.02.2012 року наказ № 91 Міністерства енергетики та вугільної промисловості України»;

2) довідку у довільній формі щодо наявності у учасника працівників кваліфікаційних груп з електробезпеки: для робітників - не нижче другої до 1000 В з зазначенням ПІБ та посади таких працівників.»

TOB «МАКСВАН» у складі тендерної пропозиції подано:

довідку вих. № 548 від 03.02.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Вищевказану довідку складено за зразком викладеним у Додатку З Тендерної документації. Також, Довідка вих. №548 від 03.02.2021 містить всю необхідну інформацію, зазначену підпунктом 5.3. пункту 5 Розділу III Тендерної документації.

довідку № 550 від 03.02.2021, у якій зазначені П.І.Б. працівників учасника, їх посади та інформація щодо дати і причин перевірок груп з електробезпеки. Вищевказану довідку відповідно до підпункті 5.3. пункту 5 Розділу III Тендерної документації було складено у довільній формі.

У висновку від 28.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-01-18-002160-Ь головний державний аудитор зазначає про невідповідність саме довідки № 550 від 03.02.2021 зразку, зазначеному у додатку 3 Тендерної документації.

Проте переможцем надавалось дві довідки, а саме: довідку вих. № 548 від 03.02.2021 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка повністю відповідає зразку, викладеному у додатку 3 Тендерної документації та довідку № 550 від 03.02.2021, яку відповідно до вимог підпункту 5.3. пункту 5 Розділу Ш Тендерної документації, викладено у довільній форму.

При цьому, КП «ПІДЗЕМНЕ МІСТО» не встановлювало у Тендерній документації вимоги щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій: «посвідчень на працівників, які мають відмітку про проходження відповідно до Правил будови і безпечної експлуатації ескалаторів, в тому числі для технічного обслуговування ескалаторів типу ЕТ (НПАОП 0.00-1.06-77, (ДНАОП 0.00- 1.06-77), за якою проходили навчання працівники», а також «протоколів та програми навчання відповідно до Правил будови і безпечної експлуатації ескалаторів, в тому числі для технічного обслуговування ескалаторів типу ЕТ (НПАОП 0.00-1.06-77, (ДНАОП 0.00-1.06-77), за якою проходили навчання працівники», саме як зазначено у Висновку.

Так, КП «Підземне місто» як Замовником публічних закупівель визначені в Розділі 5 Додатку №1 до тендерної документації такі вимоги для надання допуску на надання послуг:

Для допуску на надання Послуг Виконавець повинен надати Замовнику наступні копії документів, відомості: 5.1.1.Копії посвідчення працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід роботи з технічного обслуговування ескалаторів типу ЕТ. 5.1.2. Довідка про кваліфікаційну групу з електробезпеки робітників. 5.1.3.Копії протоколів перевірки знань Правил пожежної безпеки України. 5.1.4. Копії наказів про: - призначення спеціально навченого та атестованого персоналу, відповідального за утримання ескалаторів у справному стані та безпечну експлуатацію ескалаторів; - призначення спеціально навченого та атестованого персоналу, який має право управління ескалаторами та на їх технічне обслуговування.

Виходячи зі змісту Розділу 5 Додатку 1 до Тендерної документації, такі вимоги стосуються виконавця для допуску до надання послуг, що є предметом закупівлі, відповідно до укладеного договору. Статусу виконавця учасник-переможець процедури закупівлі, набуває лише після укладення з ним договору про закупівлю відповідно до його тендерної пропозиції та вимог тендерної документації.

При цьому, ТОВ «МАКСВАН» в тендерних пропозиціях надало всі документи, які КП «Підземне місто» вимагало від Виконавця для допуску до надання послуг.

Так, на виконання вимог, передбачених пунктом 5.1.1. Розділу 5 Додатку №1, ТОВ «МАКСВАН» надані: Свідоцтво про присвоєння кваліфікаційного рівня з робітничих професій, видане ОСОБА_1 про те, що він навчався з 08.07.2019 року по 11.10.2019 року та йому присвоєно четвертий розряд з професії «Слюсар-електрик з обслуговування та ремонту ескалаторів»; Свідоцтво про присвоєння кваліфікаційного рівня з робітничих професій, видане ОСОБА_2 проте, що він навчався з 08.07.2019 року по 11.10.2019 року та йому присвоєно четвертий розряд з професії «Слюсар-електрик з обслуговування та ремонту ескалаторів»; Свідоцтво про присвоєння кваліфікаційного рівня з робітничих професій, видане ОСОБА_3 про те, що він навчався з 08.07.2019 року по 11.10.2019 року та йому присвоєно четвертий розряд з професії «Слюсар-електрик з обслуговування та ремонту ескалаторів».

На виконання вимог, передбачених пунктом 5.1.2. Розділу 5 Додатку №1, ТОВ «МАКСВАН» надані довідки № 548,№ 550 від 03.02.2021 року.

На виконання вимог, передбачених пунктом 5.1.3. Розділу 5 Додатку №1, ТОВ «МАКСВАН» надані Протокол №20-12 засідання Комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 11.10.2020 року та Протокол №20-13 засідання Комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 11.10.2020 року, зі змісту яких вбачається, що Комісією в тому числі перевірялися знання Правил пожежної безпеки.

Отже, ТОВ «МАКСВАН» на етапі подання тендерних пропозицій були надані КП «Підземне місто» всі документи, які визначав Замовник як умову участі в тендері та в подальшому - допуску до надання послуг.

При цьому, свідоцтва про присвоєння кваліфікаційного розряду з робітничих професій, які були видані ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , є безстроковими, оскільки видані у відповідності до Положення про порядок кваліфікаційної атестації та присвоєння кваліфікації особам, які здобувають професійно- технічну освіту, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України №201/469 від 31.12.1998 року, та засвідчують здобуття особою професійно-технічної освіти.

Щодо періодичності проходження навчання з електробезпеки позивач пояснив, що види перевірок знань працівників електроенергетики, порядок і періодичність їх проведення визначаються Розділом 9 Положення про спеціальну підготовку і навчання з питань технічної експлуатації об`єктів електроенергетики, затвердженим Наказом Міністерства палива та енергетики України від 09.02.2004 №75, та нормативно-технічним документом «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила».

Так, відповідно до пункту 9.1. Положення про спеціальну підготовку і навчання з питань технічної експлуатації об`єктів електроенергетики навчання на підприємстві щороку проходять працівники електроенергетики, зайняті на 'роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі. Необхідність навчання на підприємстві інших категорій працівників електроенергетики визначає керівник підприємства.

Відповідно до матеріалів тендерної пропозиції TOB «МАКСВАН» ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 пройшли навчання 11.10.2019, 11.10.20 (відповідно до Довідки №550 та Протоколу №20-13 з перевірки знань Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів від 11.10.2020 року, а відповідно на дату проведення тендеру вимоги вони вважаються такими, що пройшли навчання у визначені законодавством України строки.

У пункті 2 констатуючої частини висновку від 28.09.2021 року про результати моніторигу процедури закупівлі UA-2021-01-18-002160-b зазначено: «За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».

Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону України «Публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства».

Однак, судом вствнолено, що замовником у пункті 4 Розділу III Тендерної документації визначений строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними, а саме: «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.»

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку, що висновок Північно - східного офісу Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-18-002160-b прийнято без врахування всіх обставин, що має значення для його прийняття, отже він є необґрунтованим та як наслідок підлягає скасуванню.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судовий збір належить розподілити відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 19 Конституції України, ст.ст. 246, 250, 255, 295 КАС України, суд ,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно - східного офісу Державної аудиторської служби України від 28.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-18-002160-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно - східного офісу Державної аудиторської служби України (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, 40478572) на користь Комунального підприємства "Підземне місто" (вул. Суздальські ряди, буд. 9, м. Харків, 61012, 39044307) витрати по оплаті судового збору у розмірі 2 270,00 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Роз`яснити, що судове рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України (після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду; підлягає оскарженню до Другого апеляційного адміністративного суду у строк згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати виготовлення повного судового рішення).

Повний текст рішення виготовлено 24.12.2021 року.

Суддя Рубан В.В.