Рішення № 102216968, 16.12.2021, Господарський суд Луганської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua

___________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року м.Харків Справа № 913/362/21

Провадження №33/913/362/21

За первісним позовом фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, АДРЕСА_1

до Комунального підприємства "Жилбудсервіс", вул.Дружби, буд.2-А, м.Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480

про стягнення 65 060 грн

та за зустрічним позовом Комунального підприємства "Жилбудсервіс", вул.Дружби, буд.2-А, м.Щастя Новоайдарського району Луганської області, 91480

до відповідача фізичної особи-підприємеця Клімкова Олександра Івановича, АДРЕСА_1

про визнання недійсним договору

Суддя Драгнєвіч О.В.

Секретар судового засідання Селіверствова Н.О.

У засіданні брали участь:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Чернобай С.С. - адвокат, ордер серії ВВ № 101453 від 07.06.2021;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): представник не прибув.

С У Т Ь С П О Р У:

Фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович (далі - ФОП Клімков О.І.) 09.06.2021 через систему "Електронний суд" звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" (далі - КП "Жилбудсервіс") про стягнення заборгованості за договором №19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 у розмірі 65 060 грн 00 коп. (з урахуванням поданої заяви про усунення недоліків позовного матеріалу б/н від 22.06.2021 та редакції доданої позовної заяви (уточненої), т.1, а.с.40-43).

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що ним на виконання умов укладеного з КП "Жилбудсервіс" договору №19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 та додатку №1 до нього, надавалися останньому протягом січня - червня 2019 року послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ №2 м.Щастя.

Відповідач надані послуги оплатив частково, зокрема заборгованість складає 65 060 грн 00 коп., що також підтверджується підписаним сторонами актом звірки розрахунків.

Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача витрати на правову допомогу адвоката у розмірі 5 000 грн.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2021 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 01.07.2021 після усунення недоліків, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами; встановлені учасникам строки для подання заяв по суті.

Відповідач (Комунальне підприємство "Жилбудсервіс") через канцелярію суду 28.07.2021 разом з відзивом подав зустрічну позовну заяву б/н від 21.07.2021 про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 №19 (т.1, а.с.80-116).

Свої вимоги відповідач (позивач за зустрічним позовом) обґрунтовує тим, що договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 №19 укладено з порушенням вимог Закону України "Про запобігання порушення", Закону України "Про публічні закупівлі" - в умовах реального конфлікту інтересів. Зазначає, що договір №19 від 29.01.2019 є фіктивним правочином, оскільки послуги за ним фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. не надавалися, однак, незважаючи на це, попереднім директором підприємства Шевцовим О.В. були підписані акти здачі-приймання робіт та сплачені частково грошові кошти від імені відповідача.

Шевцов О. В. та фізична особа-підприємець Клімков О. І. перед укладенням договору від 29.01.2019 №19 були особисто знайомі, оскільки Клімков О. І. працював на підприємстві з 09.10.2008 до 09.10.2017 на посаді начальника житлового-комунального господарства.

Позивач за зустрічним позовом також зазначає, що в порушення вимог ч.7 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник фактично розділив предмет закупілі на частини з метою уникнення процедури проведення відкритих торгів, хоча придбавалися послуги на загальну суму 1 082 800 грн 14 коп., з урахуванням укладеного між сторонами також договору №18 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019, що є самостійною підставою для визнання договору недійсним.

Крім того, позивач за зустрічним позовом вказав, що орієнтовний розмір витрат, які позивач планує понести у зв`язку з розглядом справи складає 30 000 грн 00 коп.

Також у зустрічному позові та у відзиві на первісний позов позивачем за зустрічним позовом (відповідачем за первісним) поставлені відповідачу за зустрічним позовом (первісному позивачу) запитання у відповідності до ст.90 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 18.08.2021 після усунення недоліків зустрічний позов КП "Жилбудсервіс" до фізичної особи-підприємеця Клімкова О.І. про визнання недійсним договору №19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом; вимоги за первісним та зустрічним позовами об`єднано в одне провадження; розгляд справи №913/362/21 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження починаючи зі стадії відкриття провадження у справі; підготовче засідання призначено на 14.09.2021; встановлені учасникам строки для подання заяв по суті.

10.08.2021 від фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. надійшла відповідь на відзив від 02.08.2021 № б/н, в якій останній посилається на те, що фіктивний правочин визнається недійсним судом, проте, відповідач не звертався до суду з позовом про визнання договору від 29.01.2019 № 19 недійсним (т.1, а.с.120-146).

Щодо доводів відповідача стосовно того, що договір укладений в умовах реального конфлікту інтересів між знайомими людьми, то позивач зазначає, що особисте знайомство колишнього директора відповідача та позивача не має ніякого відношення до реального конфлікту інтересів. Крім того, конфлікт інтересів не має відношення до господарських взаємовідносин сторін і не є предметом цього спору.

Твердження відповідача, що послуги за укладеним договором взагалі не здійснювались спростовуються підписаними без зауважень актами здачі-прийняття робіт.

Щодо сумнівів відповідача у можливостях позивача надавати послуги вказує, що позивач не зазначав, що він самостійно здійснював заходи по боротьбі з гризунами, комахами, посипав території піском і т.д. На виконання договору № 19 позивач залучав працівників, що підтверджується доданими до відповіді на відзив копіями звітів форми № 1 ДФ. На спростування висновку відповідача, що в актах здачі-прийняття робіт не деталізовано характер виконуваних робіт, місця їх виконання і так далі, позивач надав Специфікацію до договору з детальним переліком послуг.

25.08.2021 від КП "Жилбудсервіс" надійшли заперечення на відповідь на відзив за первісним позовом від 16.08.2021 № б/н, в яких на доводи, викладені у відповіді, відповідач за первісним позовом зазначає, що акти здачі-прийняття робіт підписані заінтересованою особою - Шевцовим О.В. при реальному конфлікті інтересів, а тому факт того, що вказані акти підписані без зауважень, не спростовує тієї обставини, що послуги позивачем за первісним позовом за спірним договором не надавались. Вказані обставини є самостійними підставами подання зустрічного позову у цій справі.

Що стосується фіктивності спірного правочину, то на вказаній підставі також подано зустрічний позов і цю обставину позивач за зустрічним позовом має намір довести в межах зустрічного позову.

Крім того, у наданій позивачем за первісним позовом специфікації до договору № 19 зазначений чіткий перелік робіт, який повинен виконати позивач за первісним позовом, а отже в актах здачі-прийняття робіт повинні бути зазначені конкретні послуги. Разом з тим, в актах такі відомості відсутні, а отже в межах цієї справи неможливо встановити, які саме послуги надав позивач за первісним позовом і з приводу чого він має намір стягнути грошові кошти.

Відповідно до умов укладеного договору, що є предметом цього спору, фізична особа-підприємець Клімков О.І. за завданням підприємства надає послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем в ряді житлових будинків у м. Щастя. Будь-яких завдань з приводу технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем в ряді житлових будинків відповідач за первісним позовом позивачу за первісним позовом не надавав. Твердження, зазначені у відповіді на відзив, не спростовують тверджень відповідача за первісним позовом стосовно того, що вказаних послуг позивачем за первісним позовом надано не було.

Щодо доводів позивача за первісним позовом про залучення працівників зазначив, що договір № 19 не передбачає можливості залучення будь-яких третіх осіб до виконання умов договору. Більш того, відповідно до п. 2.3 договору кожна із сторін зобов`язана забезпечити конфіденційність отриманої при виконанні договору інформації, що свідчить про неможливість залучення будь-яких третіх осіб. Копії наданих звітів ніяким чином не підтверджують, що будь-які інші особи виконували договір № 19, оскільки зазначені документи не містять відомостей стосовно того, хто саме і які саме надавав послуги за договором № 19 (т.1, а.с.181-190).

Крім того, 03.09.2021 від КП "Жилбудсервіс" надійшло клопотання від 28.08.2021 № б/н про призначення у справі будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз із. засл. проф. М.С.Бокаріуса, та запропоновано питання, які необхідно поставити на вирішення експерта.

Проведення експертизи обумовлено необхідністю спростування факту надання позивачем за первісним позовом та відповідачем за зустрічним позовом послуг за договором від 29.01.2019 № 19, оскільки надані акти не містять будь-якої деталізації, зазначення характеру виконаних робіт, місця їх виконання, дати тощо (т.1, а.с.199-204).

06.09.2021 на офіційну електронну адресу суду відповідачем за зустрічним позовом надіслано відзив на зустрічну позовну заяву від 03.09.2021 № б/н, підписаний кваліфікованим цифровим електронним підписом, в якому відповідач стосовно тверджень про порушення колишнім директором КП "Жилбудсервіс" Закону України "Про запобігання корупції" та Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що Клімков О.І. з 01.08.2018 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця та здійснює свою господарську діяльність на власний ризик та отримує прибуток. Клімков О.І. не є ані родичем, ані другом колишнього директора КП "Жилбудсервіс" та не пов`язаний з ним будь-якими іншими стосунками. Доводи позивача за зустрічним позовом про те, що Клімков О.І. та колишній директор "Жилбудсервіс" особисто знайомі не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів. Наявність реального конфлікту інтересів має відображатись у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеним уповноваженими на складання протоколів особами. З аналізу Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що в ньому відсутні рішення суду про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, колишнього директора КП "Жилбудсервіс".

Щодо тверджень стосовно фіктивності договору № 19 відповідач за зустрічним позовом зазначає, що відсутність у позивача за зустрічним позовом доказів, які свідчать про фактичне здійснення будь-яких послуг за договором фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. не може спростовувати факт надання послуг, який підтверджується підписаними без зауважень актами здачі-прийняття робіт. Договором від 29.01.2019 № 19 не була передбачена домовленість сторін складати будь-які інші документи, які підтверджують факт надання послуг.

Стосовно доводів щодо обходу тендерних процедур, то з огляду на дату укладення договору вартість предмету закупівлі послуг була меншою за вартість, вказану в ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", то замовником КП "Жилбудсервіс" на електронному майданчику Prozorro було опубліковано лише звіт про укладений договір №19, як того вимагали норми закону. Крім того, норма ст. 2 вказаного Закону не покладає на замовника обов`язок використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника, а тому замовником при укладенні договору № 19 не було порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі".

Також звернуто увагу, що обов`язок проведення аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель покладений саме на Держаудитслужбу. Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro можна зробити висновок, що Держаудитслужба не виявила порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а тому твердження про обхід тендерних процедур є хибним (т.1, а.с.206-213).

Ухвалою суду від 14.09.2021 відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 05.10.2021.

Від позивача за первісним позовом (ФОП Клімкова О.І.) через канцелярію суду 05.10.2021 надійшла заява свідка від 29.09.2021 з відповідями на питання відповідача № 1, 2, 3,4,5,6,7 викладені запереченнях на відповідь на відзив заявлено клопотання та з додатковими документами (т.1, а.с.232-237, т.2, а.с.1-212).

Суд прийняв заяву, підписану позивача за первісним позовом без посвідчення нотаріально його підпису, на підставі ч.3 ст. 88, ст. 89 ГПК України, з огляду на те, що вона оформлена та підписана безпосередньо самим позивачем - ФОП Клімковим О.І., заперечень щодо можливості бути допитаним в якості свідка останнім не заявлено, про що постановлено протокольну ухвал у від 05.10.2021.

Протокольною ухвалою суду від 05.10.2021, на підставі ч.3 ст.177 Господарського процесуального кодексу України, продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів, по 16.11.2021 включно; відкладено судове засідання в підготовчому провадженні на 03.11.2021; вирішено повідомити учасників справи ухвалою-повідомленням.

Від відповідача за первісним позовом (КП "Жилбудсервіс") через канцелярію суду 03.11.2021 надійшло клопотання про призначення експертизи по справі № 913/362/21, в якому останній посилаючись на те, що попередній директор КП "Жилбудсервіс" Шевцов О.В. незаконно виготовив копію печатки КП "Жилбудсервіс" і після свого звільнення продовжує підписувати документи від імені Комунального підприємства "Жилбудсервіс", проставляючи відбиток печатки відповідача, штучно створюючи борг для відповідача, а також те, що всі документи, якими начебто підтверджується заборгованість відповідача перед позивачем, були підписані Шевцовим О.В. вже після звільнення з КП "Жилбудсервіс" (т.3, а.с.2-5).

Протокольною ухвалою суду від 03.11.2021: 1) оголошено перерву в судовому засіданні в підготовчому провадженні до 16.11.2021; 2) запропоновано позивачу за первісним позовом (ФОП Клімкову О.І.) у строк до 14.11.2021 надати суду письмові пояснення на клопотання відповідача за первісним позовом (КП "Жилбудсервіс") про призначення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи б/н від 28.08.2021, комплексної судової почеркознавчої експертизи та технічної експертизи документів б/н від 02.11.2021 та, за необхідності, навести перелік питань, які необхідно поставити на вирішення експертів, і пропозиції щодо експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи (долучити докази направлення копії пояснень іншій стороні); 3) запропоновано позивачу за первісним позовом (ФОП Клімкову О.І.) у строк до 15.11.2021 надати письмові пояснення з питань, які були предметом з`ясування у судовому засіданні з долученням на підтвердження відповідних документів (зокрема щодо статусу та повноважень відповідача на укладення відповідних договорів, юридичної природи договору, видів робіт, їх тарифікації, зазначивши, якими нормативними актами, якими рішеннями компетентних органів, такі роботи/послуги регламентуються, визначається їх вартість/тарифи, покладено відповідні повноваження на відповідача); 4) запропоновано відповідачу за первісним позовом (КП "Жилбудсервіс") у строк до 15.11.2021 надати письмові пояснення з долученням на підтвердження відповідних документів, в яких зазначити статус та повноваження на укладення відповідних договорів (визначення управителем або виконавцем зазначених послуг), юридичної природи договору, видів робіт, їх тарифікації, заначивши, якими нормативними актами, якими рішеннями компетентних органів, такі роботи/рослуги регламентуються та визначається їх вартість/тарифи, покладено відповідні повноваження на відповідача); 5) вирішено повідомити учасників справи ухвалою-повідомленням.

Від відповідача за первісним позовом (КП "Жилбудсервіс") через канцелярію суду 08.11.2021 надійшли додаткові пояснення б/н від 01.11.2021, в яких відповідач послався на наступне: що позивач за первісним позовом/відповідач за зустрічним, не надав відповідь на питання навіщо ділив предмет закупівлі на частини; долучені до заяви свідка документи не містять посилань на договір № 19, тобто вони не стосуються зазначеного договору. Всі долучені докази стосуються інших договорів з поточного ремонту, за якими позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом дійсно виконував певні роботи за замовленням КП "Жилбудсервіс", і саме цих договорів стосуються докази, долучені позивачем за первісним позовом.

В поданих письмових поясненнях відповідач за первісним позовом просить надати додатковий час та поновити строк для подання додаткових доказів, відповідно до ст.80 ГПК, з метою спростування доводів ФОП Клімкова О.І. Відповідач за первісним позовом вказує, що докази не могли бути подані раніше, оскільки він не міг передбачити, що ФОП Клімков О.І. буде вводити суд в оману та виникне необхідність їх подання. Також відповідач за первісним позовом зазначає, що не направляв докази іншій стороні, оскільки вона є стороною вказаних договорів, крім того обсяг наданих доказів є надмірними (т.3, а.с.11-244).

Суд розглянув клопотання про продоження строку для подання додаткових доказів, керуючись ч.8 ст. 80, ч.1 ст. 119 ГПК України, задовольнив його та долучив додаткові пояснення з долученими документами до матеріалів справи, про що постановив протокольну ухвалу від 16.11.2021 .

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні заявив усне клопотання про зобов`язання відповідача за первісним позовом направити копії документів, доданих останнім до письмових пояснень від 01.11.2021 позивачу за первісним позовом/відповідачу за зустрічним, для належної та своєчасної підготовки своєї правової позиції та можливості перевірити редацію долучених документів з оргигіналами, обгрунтовуючи та посилаючись на недобросовісну процесуальну поведінку відповідача за первісним позовом.

Суд, розглянув усне клопотання представника позивача за первісним позовом/відповідача за зустрічним позовом, з метою дотримання принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення процесуальних прав сторін, з огляду на строки підготовчого провадження у справі та враховуючи те, що обсяг копій поданих відповідачем документів разом з письмовими поясненнями не є надмірним, дійшов висновку про можливість задоволення клопотання.

Від відповідача за первісним позовом (КП "Жилбудсервіс") надійшло повідомлення від 16.11.2021 про неможливість виконання ухвали суду від 04.11.2021 в строк до 15.11.2021, оскільки на даний час відповідачем за первісним позовом не виявлено відповідних документів, на даний момент триває збір та пошук запитуваної судом іншої інформації.

Від КП "Жилбудсервіс" також через канцелярію суду 15.11.2021 надійшли додаткові пояснення б/н від 12.11.2021, в яких останній просить: приєднати ці додаткові пояснення до матеріалів справи та врахувати їх під час розгляду справи; надати КП "Жилбудсервіс" додатковий час для подання додаткових доказів з метою підтвердження доводів про відсутність заборгованості перед ФОП Клімковим О.І.; поновити строк для подання додаткових доказів; приєднати до матеріалів справи наступні докази: копію договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, копію нікчемного правочину- додаткової угоди №1 до вказаного договору; докази сплати грошових коштів за договором 14.08.2018 № 150 та додатковою угодою до нього на суму 438 438 грн 72 коп., копію вимоги від 11.11.2021 про повернення грошових коштів, одержаних за додатковою угодою від 05.12.2018 № 1, копію заяви про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог від 14.08.2021.

У додаткових поясненнях КП "Жилбудсервіс" зазначає, що 14.08.2018 між сторонами у справі було укладено договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 150, відповідно до якого ціна договору складала 186 000 грн 00 коп. 05.12.2018 укладена додаткова угода № 1, якою збільшено ціну договору до 488 659 грн 65 коп.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань. Таким чином, після підписання договору № 150 сторони змінили істотну умову договору - ціну.

Згідно зі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Таким чином, додаткова угода № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150 є нікчемним правочином, а тому будь-які правові підстави для сплати КП "Жилбудсервіс" на користь ФОП Клімкова О.І. грошових коштів за вказаним правочином відсутні.

Разом з цим, КП "Жилбудсервіс" сплачено фізичній особі-підприємцю Клімкову О.І. 438 438 грн 72 коп., замість 186 000 грн 00 коп., тобто за додатковою угодою до договору № 150 сплачено 252 438 грн 72 коп.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ст. 215 ЦК України).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину (ст. 216 ЦК України).

Отже, ФОП Клімков Олександр Іванович зобов`язаний повернути КП "Жилбудсервіс" грошові кошти в сумі 252 438 грн 72 коп., одержані на виконання додаткової угоди № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150.

11.11.2021 КП "Жилбудсервіс" направило Клімкову О.І. вимогу, відповідно до якої просило негайно повернути Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" 252 438 грн 72 коп., які одержані на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, яка є нікчемним правочином (т.4, а с.46-48).

12.11.2021 КП "Жилбудсервіс" заявою про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог заявило Клімкову О.І. про застосування механізму припинення зобов`язання зарахуванням, передбаченого ст. 601 ЦК України, та повідомило останнього про припинення зобов`язання щодо сплати КП "Жилбудсервіс" на користь ФОП Клімкова О.І. боргу у розмірі 65 060 грн 00 коп., 3% у сумі 3 738 грн 38 коп., за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 № 19 внаслідок та в порядку часткового зарахування із неповерненої суми 252 438 грн 72 коп., яка одержана Клімковим О.І. на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, яка є нікчемним правочином і яку останній зобов`язаний повернути.

За твердженням відповідача, після здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог у ФОП Клімкова О.І. залишився обов`язок повернути КП "Жилбудсервіс" 96 913 грн 54 коп., які одержані ним на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, оскільки із суми 252 438 грн 72 коп., яку він зобов`язаний був повернути до зарахування, спрямовано 155 525 грн 18 коп. на повне погашення заборгованості за договором від 23.01.2019 № 18 та за договором від 29.01.2019 №19.

Таким чином, зобов`язання відповідача щодо сплати заборгованості за договором від 29.01.2019 № 19 є припиненим, внаслідок зарахування зустрічних однорідних вимог (т.4, а.с.13-39).

Суд розглянув додаткові пояснення б/н від 12.11.2021 подані КП "Жилбудсервіс" з заявленими клопотанням, керуючись ч.8 ст. 80, ч.1 ст. 119 ГПК України, задовольнив клопотання про продовження строку на подання додаткових доказів по день їх фактичного надходження до суду - 15.11.2021, долучив ці пояснення з додатками до матеріалів справи, про що постановив протокольну ухвалу від 16.11.2021.

Представником позивача за первісним позовом/відповідачем за зустрічним на електронну адресу суду надані додткові пояснення від 11.11.2021 зокрема з приводу заявлених відповідачем клопотань про проведення судових експертиз у справі. В поданих поясненнях останній зауважив про те, що КП "Жилбудсервіс" не зверталось до ФОП Клімкова О.І. з метою погодження між стронами експертної установи для проведення експертиз. Експертиза в даній справі не може бути призначена у зв`язку з відсутністю обов`язкової умови, встановленої п.1 ч.1 ст. 99 ГПК України: " - з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановиш відповідні обставини неможливо". З`ясування обставини чи законно Шевцов О.В., виготовив копію печатки КП "Жилбудсервіс" і після свого звільнення продовжує підписувати документи від імені підприємства, не мають відношення до предмету спору адже стосуються кримінальних проваджень. Для призначення почеркознавчої експертизи необхідно відібрати зразки почерку, однак Шевцов О.В. не є учасником справи, зразки якого не можуть бути відібрані зразки почерку для проведення експертизи.

Також ФОП Клімков О.І. повністю заперечуємо проти проведення будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, адже не існує методики за якою експерт зможе встановити надання таких послуг, як огляд мереж, усунення течії або засору мережі, наладка мереж водопостачання, водовідведення та опалення які було проведено у 2019 році, тобто підтвердити або спростувати наявність вже спожитих два роки тому послуг. Крім того, КП "Жилбудсервіс" спеціалізується на наданні комунальних послуг і саме працівники цього підприємства є фахівцями в даній галузі, звернення із таким клопотанням до сторонної установи є способом затягування судового процессу.

В судовому засіданні 16.11.2021 суд поставив на обговорення заявлені раніше КП "Жилбудсервіс" клопотання про призначення у справі судових експертиз.

Ухвалою суду від 16.11.2021 задовольнено усне клопотання представника ФОП Клімкова О.І. Зобов`язано КП "Жилбудсервіс" невідкладно, після отримання вказаної ухвали, направити ФОП Клімкову О.І. копії доданих до письмових пояснень від 01.11.2021 документів. У строк до 27.11.2021 подати суду докази направлення вказаних документів. ФОП Клімкову О.І. у строк до 02.12.2021 запропонувано надати письмові пояснення з приводу поданих КП "Жилбудсервіс" додаткових письмових пояснень від 12.11.2021. В задоволенні клопотання КП "Жилбудсервіс" про призначення у справі будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи б/н від 28.08.2021, відмовлено. В задоволенні клопотання КП "Жилбудсервіс" про призначення у справі комплексної почеркознавчої та технічної експертизи документів б/н від 02.11.2021, відмовлено. Закрито підготовче провадження. Призначено справу до розгляду по суті на 06.12.2021.

Від позивача за первісним позовом (ФОП Клімкова О.І.) 02.12.2021 на електронну адресу суду надійшли заперечення від 02.12.2021 на додаткові пояснення КП "Жилбудсервіс", а також копії специфікації до договорів №19, №18, в яких позивач за первісним позовом зазначив, що з огляду на види діяльності підприємства, інформація про які міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", та включення підприємства до зведеного переліку суб`єктів природних монополів щодо централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, який розміщений на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, КП "Жилбудсервіс" відноситься до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання (т.4 , а.с.71-80).

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривань.

Отже, Комунальне підприємство належить до замовників лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів.

Оскільки сума договору № 150 не перевищує 1 мільйон гривень, тому в даному випадку норми Закону України "Про публічні закупівлі" не поширюється на Комунальне підприємство "Жилбудсервіс", у зв`язку з чим договір № 150 та додаткова угода до нього укладені з дотриманням норм цивільного та господарського законодавства, а тому додаткова угода № 1 не може вважатися нікчемним правочином.

Також, позивач за первісним позовом зазначає, що лише у випадку визнання судом недійсним договору та додаткової угоди КП "Жилбудсервіс" зобов`язано буде відшкодувати ФОП Клімкову О.І. вартість виконаних робіт за цінами, які снують на момент відшкодування, а ФОП Клімков О.І. зобов`язаний буде повернути КП "Жилбудсервіс" перераховані йому кошти. Станом на 02.12.2021 договір № 150 та додаткова угода до нього є дійсними, а тому правові наслідки недійсного правочину не можуть буди застосовані. Крім того, не відбулося зарахування зустрічних однорідних вимог, адже фізична особа-підприємець Клімков О.І. не є боржником Комунального підприємства "Жилбудсервіс" в жодному зобов`язанні (т.4, а.с.67-75).

Оскільки вказані документи подані у зв`язку із наданням іншою стороною пояснень із викладом інших обставин, а також надані до початку розгляду справи по суті, суд, керуючись ст.119, 161, 207 ГПК України, їх прийняв, про що постановив протокольну ухвалу від 06.12.2021.

Протокольною ухвалою суду від 06.12.2021 оголошено перерву у судовому засіданні з розгляду справи по суті до 16.12.2021; явку представників сторін визнано необов`язковою; вирішено повідомити учасників справи ухвалою-повідомленням від 06.12.2021.

В судове засідання 16.12.2021 прибув лише представник позивача за первісним позовом, приймав участь в режимі відеоконференції. Відповідач за первісним позовом повноважного представника не направив, був повідомлений про дату та час розгляду справи.

Від представника відповідача (позивача за зустрічним позовом) на електронну пошту суду 16.12.2021 надійшла промова у судових дебатах в письмовій формі б/н від 16.12.2021.

Судом враховано, що відповідно до вимог ч.1 ст. 218 ГПК України у судових дебатах виступають з промовами (заключним словом) учасники справи.

Разом з тим, представник відповідача (позивача за зустрічним позовом) безпосередньо не прибув у судове засідання для проголошення своєї промови, а подання промови у судових дебатах в письмовій формі, за відсутності учасника, який має виступати у судовому засіданні з такою промовою, не передбачено ГПК України.

Враховуючи викладене, керуючись ч.1 ст. 218 ГПК України суд постановив протокольну ухвалу від 16.12.2021, якою залишив без розгляду промову у судових дебатах в письмовій формі б/н від 16.12.2021, направлену поштою.

В судовому засіданні суд завершив встановлювати фактичні обставини справи, досліджувати їх наявними доказами. За результатами розгляду справи 16.12.2021 в судовому засіданні судом проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовні вимоги, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд

В С Т А Н О В И В:

29.01.2019 Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено звіт про укладений договір без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-29-003350-b, який містить:

- дату укладення договору - 29.01.2019, номер договору - 19, що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);

- найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника - Комунальне підприємство "Жилбудсервіс", 91480, Луганська область, Новоайдарський район, м. Щастя, вул. Дружби, будинок 2а, ідентифікаційний код 35629024;

- прізвище, ім`я, по батькові постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг, з яким укладено договір про закупівлю - фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович;

- реєстраційний номер облікової карти платника податків постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг - 2573813393;

- місцезнаходження постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону - 91480, Луганська область, м. Щастя, вул. Донєцкая, будинок 121, +380953512936;

- назва предмета закупівлі - послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ № 2 м. Щастя;

- кількість товарів, робіт чи послуг - 1 послуга; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 91480, Луганська область, м. Щастя, вул. Дружби, будинок 2а, строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - з 29.01.2019 по 01.07.2019;

- ціна договору - 526 124 грн 88 коп., строк дії договору від 29.01.2019 до 01.07.2019.

Відповідно до п. 1.1 договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 19 від 29.01.2019 (далі за текстом - договір №19) фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович - позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом, виконавець за договором, зобов`язався за завданням Комунального підприємства "Жилбудсервіс" - відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом, замовника за договором, надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 2 м. Щастя, згідно додатку № 1 до договору (що є його невід`ємною частиною) (т.1, а.с.47).

Згідно з п. 1.2 договору замовник зобов`язався оплачувати надані виконавцем послуги в розмірі, порядку та на умовах визначених договором.

Обслуговування повинно здійснюватися відповідно до Правил та норм технічної експлуатації житлового фонду, та іншими нормативними документами, що встановлюють обов`язкові вимоги до якості послуг, що надаються (п. 1.3 договору).

Послуга вважається наданою після підписання акту прийому-здачі наданих послуг замовником і виконавцем (п. 1.4 договору).

Відповідно до п.2.2.1 договору замовник зобов`язаний своєчасно проводити оплату наданих послуг, згідно акту прийому-здачі наданих послуг.

За умовами п. 3.1 договору ціна послуг визначається сторонами по факту їх надання за результатами кожного календарного місяця та фіксується в актах прийому-здачі наданих послуг.

Вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 526 124 грн 88 коп. (п. 3.2 договору).

В п.3.4 сторони погодили, що замовник зобов`язаний перерахувати виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту.

Акт прийому-здачі наданих послуг підписується сторонами до 01 числа місяця, наступного за календарним місяцем, в якому фактично надавалися послуги (п. 3.3 договору).

Замовник зобов`язаний перераховувати виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту (п. 3.4 договору).

Розділом 4 договору передбачена відповідальність сторін. Зокрема, п. 4.5 договору передбачено, що у разі порушення термінів виконання зобов`язань за договором із замовника стягується на користь виконавця пеня в розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Договір діє до 01.07.2019, а в частині фінансового зобов`язання до повного їх виконання. Сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 02.01.2019 відповідно до п.3 ст.631 Цивільного кодексу України (п.5.1 договору).

Договір підписано фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. і директором КП "Жилбудсервіс" Шевцовим О.В.

Сторонами у додатку № 1 до договору узгоджено, що послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ № 2 надаються у 41 будинках, щомісячний розмір послуги становить 87 687 грн 48 коп. (т.1, а.с.48).

Відповідно до специфікації до договору сторонами на основі "Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд", затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004 № 150, визначено перелік послуг за договором, зокрема, характер виконуваних робіт, частота виконання, періодичних виконання, а також зазначено, що загальна сума послуг складає 526 124 грн 88 коп. (т.1, а.с.123).

Позивач за первісним позовом посилається на те, що на виконання зобов`язань за укладеним договором останнім за період з січня по червень 2019 року надано відповідачу за первісним позовом послуги на загальну суму 526 124 грн 88 коп., що підтверджується складеними актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 29.01.2019 № 12, від 21.02.2019 № 14, від 20.03.2019 № 16, від 18.04.2019 № 18, від 22.05.2019 № 20, від 18.06.2019 № 22 (т.1, а.с. 49-54).

Крім того, на підтвердження виконання зобов`язань за договором позивачем за первісним позовом надані копії журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водопостачання), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах центрального опалення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водовідведення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки), договорів оренди від 01.02.2019 № 8а, № 9а, № 10а та актів прийому-передачі в оренду нежитлових приміщень, які знаходяться на балансі КП "Жилбудсервіс", трудових угод, актів прийому-здачі виконаних робіт, видаткових накладних та рахунків-фактур, технічного паспорту на робочий автомобіль (т.2, а.с.1-212).

Відповідач розрахувався за послуги на загальну суму 461 064 грн 88 коп., що підтверджується банківською випискою за період з 01.08.2018 по 31.12.2019 (т.1, а.с.56-63).

Отже, з урахуванням здійснених відповідачем оплат, залишок заборгованості за договором, за твердженням позивача складає 65 060 грн 00 коп., наявність якої підтверджується актом звірення розрахунків станом на 01.03.2021 (т.1, а.с.55).

Також, судом з оприлюднених даних, розміщених на на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" встановлено, що КП "Жилбудсервіс" 23.01.2019 було оприлюднено звіт про укладений договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків №18 без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-23-001062-b.

За умовами вказаного договору фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович надає за завданням Комунального підприємства "Жилбудсервіс" згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 1 м. Щастя, згідно додатку № 1 до договору (що є його невід`ємною частиною). Вартість наданих послуг визначена в сумі 556 675 грн 26 коп. Строк дії договору з 02.01.2019 по 01.07.2019. Відповідно до додатку № 1 до договору послуги надаються у 99 будівлях, щомісячна вартість послуги складає 92 779 грн 21 коп. (т.1, а.с.108-110).

Дійсність договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 є, зокрема предметом судового розгляду у справі № 913/346/21.

Не повністю проведений розрахунок КП "Жилбудсервіс" за послуги, надані за договором від 29.01.2019 № 19, стали підставою для звернення фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. до суду з позовом про стягнення з останнього заборгованості в сумі 65 060 грн 00 коп.

КП "Жилбудсервіс" з огляду на те, що договір від 29.01.2019 № 19 укладено з порушенням вимог Закону України "Про запобігання порушення", Закону України "Про публічні закупівлі" звернулося до суду із зустрічним позовом до фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 № 19.

Причиною виникнення спору у цій справі, зокрема стало питання щодо правомірності укладеного між сторонами договору без врахування приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закон, в редакції, чинній на час укладення договору) визначено, що:

5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

9) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

17) послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт;

18) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

20) публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Вказаний Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ст. 2 Закону).

За змістом ч. 7 ст. 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Аналізуючи зазначену норму, суд дійшов висновку, що під її заборону підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто, такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети на уникнення процедури торгів.

На час здійснення закупівель UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b діяв «Порядок визначення предмета закупівлі», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 (далі за текстом - Порядок).

Цей Порядок установлював спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з розділом II Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17, 32 частини першої статті 1 Закону "України "Про публічні закупівлі" та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України - Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749.

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Отже, згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, замовником - КП "Жилбудсервіс" здійснено дві закупівлі: UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b з однаковим предметом - ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій.

Таким чином, відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1, ст. 2 Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, замовником здійснено дві ідентичні закупівлі UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b. майже одночасно, з різницею в декілька днів.

Вищевказане свідчить про те, що замовником - Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" було здійснено поділ предмета закупівлі "Послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків", код за ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, з метою уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону України "Про публічні закупівлі".

Зазначене також підтверджується даними специфікацій до договору №19 від 29.01.2019 та договору №18 від 23.01.2019, з яких вбачається закупівля одних і тих же послуг одного предмету (ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій) на загальну суму 1 082 800 грн 14 коп. (т.1, а.с.211, т.4, а.с.80).

Що стосується доводів відповідача за зустрічним позовом стосовно укладення договору в умовах реального конфлікту інтересів, суд зазначає наступне.

Закон України "Про запобігання корупції" визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Водночас у ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції", в редакції, станом на момент укладення договору, міститься визначення таких понять, зокрема:

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюби, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта;

потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

Адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Тобто, директор комунального підприємства - це посадова особа, на яку поширюється положення Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до статуту Комунального підприємства "Жилбудсервіс", затвердженого рішенням Щастинської міської ради від 15.02.2018 № 82/5 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), яке оприлюднене на офіційному веб-сайті Щастинської міської військово-цивільної адміністрації Щастинського району Луганської області, директор підприємства укладає правочини, договори, угоди самостійно на суму, що не перевищує розмір статутного капіталу підприємства. Самостійно укладає угоди в межах бюджетних асигнувань, передбачених бюджетними програмами Щастинської міської ради, а також угоди за результатами проведених конкурсних торгів за рахунок державних коштів. Самостійно укладає угоди з надання послуг без обмеження розміру сум. Укладає договори оренди нерухомого майна, яке знаходиться на балансі підприємства з дозволу Щастинської міської ради.

Таким чином, Шевцов О.В. за своєю посадою, як директор підприємства, має повноваження щодо укладання договорів.

За висновком суду, укладенння від імені КП "Жилбудсервіс" керівником Шевцовим О.В. договору №19 від 29.01.2019, з фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І., який до 09.10.2017 перебував у трудових відносинах з КП "Жилбудсервіс", не свідчить про наявність потенційного конфлікту інтересів у сфері реалізації директором своїх службових (дискреційних) повноважень.

Крім того, Клімков О.І. не є близькою особою колишнього директора КП "Жилбудсервіс" Шевцова О.В., що не свідчить про реальний конфлікт інтересів.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У матеріалах даної справи відсутні належні та допустимі докази щодо наявності приватного інтересу Шевцова О.В., як колишнього директора КП "Жилбудсервіс" та замовника процедури закупівлі, стосовно укладення з фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. вказаного договору.

З огляду на викладене, суд не вбачає ознак потенційного/реального конфлікту інтересів між колишнім директором КП "Жилбудсервіс" Шевцовим О.В. та фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. та до уваги їх не приймає.

Доводи фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. про віднесення КП "Жилбудсервіс" до суб`єктів, що здійснюють господарську діяльність в окремих сферах щодо централізованого водопостачання та централізованого водовідведення і віднесення до замовників лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 1 мільйон гривань, а робіт - 5 мільйонів гривень, наразі визнаються судом припущеннями, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.

За приписами пунктів 1.4 та 1.5 глави 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.03.2017 № 307, в редакції, чинній станом на момент укладення договорів, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) у разі, якщо системи централізованого водопостачання та/або водовідведення суб`єктів господарювання розташовані в одному чи декількох населених пунктах у межах території однієї або більше областей (включаючи місто Київ), сукупна чисельність населення яких становить більше ніж сто тисяч осіб та обсяги реалізації послуг яких становлять відповідно: з централізованого водопостачання - більше ніж триста тисяч метрів кубічних на рік; з централізованого водовідведення - більше ніж двісті тисяч метрів кубічних на рік. Обласні та Київська міська державні адміністрації здійснюють ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) для суб`єктів господарювання, що не підпадають під критерії регулювання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені пунктом 1.4 цих Ліцензійних умов.

Таким чином, суб`єкт господарювання, який провадить господарську діяльність у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, повинен мати ліцензію.

Матеріали справи не містять та сторонами не надано доказів, які підтверджують наявність у КП "Жилбудсервіс" ліцензії на право провадження господарської діяльності у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на час укладення договору № 19.

Крім того, як зазначалося вище, сукупна вартість предмета закупівель UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b, відповідно до укладених договорів від 23.01.2019 № 18 та від 29.01.2019 № 19, складає 1 082 800 грн 14 коп., що перевищує 1 мільйон гривень.

А тому за вказаних обставин, в будь-якому випадку у відповідності до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля відповідних послуг на суму, що складала більше 1 млн грн, мала б бути проведена на конкурсній овнові з дотриманням процедура торгів згідно Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Керуючись вказаними приписами підприємство оприлюднило на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" звіти про укладені з фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. 23.01.2019 та 29.01.2019 договори про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 18 та відповідно № 19. Тобто, оприлюднивши вказані звіти, підприємство тим самим підтвердило, що на нього розповсюджується Закон України "Про публічні закупівлі" та КП "Жилбудсервіс" є замовником не лише за умови, що вартість предмета закупівлі - послуг дорівнює або перевищує 1 мільйон гривань, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи, що КП "Жилбудсервіс" всупереч вказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Порядку визначення предмета закупівлі здійснено поділ предмета закупівлі послуг "Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій" було штучно поділено предмет закупівлі (ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій) на загальну суму 1 082 800 грн 14 коп., на дві закупівлі - UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-23-003350-b, та як наслідок укладено два договори від 23.01.2019 № 18 та від 29.01.2019 № 19 з фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І., то договір № 19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 є таким, що укладений з порушенням вищезазначених вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягає визнанню недійсним.

Доводи позивача за зустрічним позовом про фіктивність вказаного догогору згідно ст.234 ЦК України як окремої підстави для визнання недійсним договору судом визнаються безпідставними, остільки останнім не доведено, що сторонами було його укладено без наміру створення правових наслідків.

Надані позивачем за первісним позовом копії документів (витяги з журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водопостачання), договорів оренди від 01.02.2019 № 8а, № 9а, № 10а та актів прийому-передачі в оренду нежитлових приміщень, які знаходяться на балансі КП "Жилбудсервіс", трудових угод, актів прийому-здачі виконаних робіт, видаткових накладних та рахунків-фактур, технічного паспорту на робочий автомобіль, наразі не підтверджують належне виконання позивачем зобов`язань за договором №19 у спірний період, з огляду на відсутність деталізації підписаних між сторонами актів приймання-передачі, відсутності оформлених завдань замовником та складеної супроводжувальної технічної документації, за умови заперечення комунальним підприємством належного виконання умов договору та надання відповідних послуг у спірний період фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. за вказаними адресами. Крім того, з наявних у справі матеріалів вбачається, що між сторонами були укладені й інші чисельні договори у спірний період, за якими фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. надавалися окремі послуги та виконувалися ремонтні роботи по окремим об`єктам.

За вказаних обставин не можуть бути визнані обгрунтованими вимоги первісного позову про стягнення заборгованості в сумі 65 060 грн 00 коп.

В будь-якому випадку оскільки, як було встановлено судом, оспорюваний договір є таким, що укладений з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та підлягає визнанню недійсним, за вказаних обставин - підстави для задоволення первісного позову та стягнення з відповідача заборгованості в сумі 65 060 грн 00 коп. є відсутніми.

Інші доводи та заперечення учасників не знайшли свого підтвердження під час розгляду спору, а тому до уваги судом не приймаються.

З огляду на встановлені судом обставини під час розгляду спору щодо недійсності вказаного правочину, останні доводи КП "Жилбудсервіс" з викладенням позиції про здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог, з урахуванням направленої позивачу вимоги про повернення грошових коштів, одержаних за нікчемним правочином від 11.11.2021 та заяви про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог від 12.11.2021, наразі не спростовують встановлених судом обставин та не впливають на висновки суду щодо відмови у задоволенні первісного позову та необхідності задоволення зустрічного позову із наведених вище підстав.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати (судовий збір за подання позову в сумі 2270 грн 00 коп. та витрати на правову допомогу адвоката заявлені у сумі 5000 грн 00 коп.) відносяться на позивача за первісним позовом; судовий збір за подання зустрічного позову в сумі 2 270 грн 00 коп. покладається на відповідача за зустрічним позовом.

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом на правову допомогу, то суд зазначає наступне.

За приписами ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема і витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Позивачем у зустрічній позовній заяві було зазначено про надання доказів понесених витрат на правову допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду або до закінчення судових дебатів, у випадку задоволення позову.

Позивачем за зустрічним позовом до закінчення судових дебатів не надано належних доказів на підтвердження понесених витрат на правову допомогу, тому судом не розглядається питання щодо розподілу витрат позивача за зустрічним позовом на правову допомогу.

Керуючись ст.ст.129, 232 - 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні первісного позову фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про стягнення 65 060 грн 00 коп. відмовити.

2. Судові витрати (судовий збір за подання позову в сумі 2270 грн 00 коп. та витрати на правову допомогу адвоката заявлені у сумі 5000 грн 00 коп.) покласти на позивача за первісним позовом.

3. Зустрічний позов Комунального підприємства "Жилбудсервіс" до фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про визнання недійсним договору №19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 задовольнити.

4. Визнати недійсним договір №19 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 , укладений між фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) та Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" (вул. Дружби, будинок 2а, м. Щастя, Щастинський район, Луганська область, 91480, ідентифікаційний код 35629024).

5. Стягнути з фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) на користь Комунального підприємства "Жилбудсервіс" (вул. Дружби, будинок 2а, м. Щастя, Щастинський район, Луганська область, 91480, ідентифікаційний код 35629024) витрати зі сплати судового збору в сумі 2 270 грн 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст.256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення підписано 24.12.2021.

Суддя Олена ДРАГНЄВІЧ