Рішення № 102200283, 14.12.2021, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року справа №380/10576/21

провадження № П/380/10730/21

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Крутько О.В.,

за участю секретаря судового засідання Шведа Б.В.,

представника позивача Чайковського Б.В.,

представника відповідача Захарків М.О.,

представника третьої особи Куценко М.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу

за позовом Львівського комунального підприємства «Зелене місто»

до Західного офісу державної аудиторської служби України,

третьої особи ТзОВ «Хаммель-Україна»

про визнання незаконним та скасування висновку

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовом, у якому просить визнати незаконним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-002782-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач покликається на те, що наказом Західного офісу Держаудитслужби № 367 від 04.06.2021 «Про початок моніторингу процедур закупівель» визначено розпочати моніторинг процедури закупівлі, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу процедур закупівлі, унікальний номер, дата оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу UA-2021-04-26-002782-b, 26.04.2021. При цьому, моніторинг за результатами якого прийнято даний висновок здійснювався відносно конкретної закупівлі за ІD: UA-2021-04-26-002782-b. Натомість відсутність інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) стосується не цієї закупівлі, а річного плану закупівель, відображеного у системі публічних закупівель за електронним посиланням: https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2021-04-26-009128-a. Можливі недоліки оформлення річного плану закупівель не можуть бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі, а річний план закупівель замовника не є об`єктом перевірки згідно наказу Західного офісу Держаудитслужби № 367 від 04.06.2021. Вимога щодо наявності в річному плані закупівель коду економічної класифікації видатків бюджету стосується, винятково, закупівель за бюджетні кошти, однак, згідно інформації, зазначеній у річному плані закупівель Львівського комунального підприємства «Зелене місто» на 2021 (UA-P-2021-04-26-009128-a) в розділі джерело фінансування закупівлі дана закупівля здійснюється за власні кошти підприємства (кошти від господарської діяльності підприємства).

Позивач зазначає, що висновок відповідача в частині відсутності у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок не відповідає дійсності та не являється порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки перелік таких помилок передбачено у розділі V тендерної документації, у відповідності до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, а положення висновку у цій частині суперечать самі собі.

Позивач вказує, що замовник закупівлі у будь-якому разі повинен обумовити у тендерній документації вимоги щодо підтвердження учасником відсутності підстав, визначених у ч.ч. 1 та 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, наявність відповідних відкритих (загальнодоступних) відомостей свідчить лише про відсутність потреби у документальному підтвердженні відповідної інформації та можливість її подання виключно у довільній формі. Оскільки вимог про надання такої інформації у довільній формі тендерна документація не містить, замовником не порушено вимоги закону в частині розгляду та відхилення тендерної пропозиції.

Позивач стверджує, що положення Закону України «Про публічні закупівлі» не надають відповідачу повноважень ставити вимоги до замовника щодо розірвання договору. Вимога про розірвання договору з переможцем торгів є недопустимою, оскільки не має під собою правового підґрунтя, так як переможець торгів та його тендерна пропозиція відповідала вимогам закону та умовам тендерної документації замовника.

Позивач просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою від 05.07.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі, підготовче засідання призначено на 02.09.2021.

Відповідач проти позову заперечив, подав відзив на позовну заяву, у якому вказує, що Західним офісом відповідно до наказу від 04.06.2021 № 367 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ІD: UA-2021-04-26-002782-b, проведеної замовником. За результатами моніторингу складено та опубліковано 11.06.2021 в електронній системі закупівель висновок. Відповідно до інформації про моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-26-002782-b, здійсненої замовником, об`єктом перевірки є, у тому числі, такий етап закупівельного процесу як планування закупівлі та оприлюднення про її проведення. У констатуючій частині висновку про результати моніторингу процедури закупівлі були питання відображення закупівлі у річному плані. На час проведення моніторингу у персональному кабінеті не було відображено коду економічної класифікації видатків бюджету, а також не було зазначено про його відсутність у зв`язку з тим, що закупівля здійснюється за власні кошти підприємства (було зазначено лише прочерк). У зв`язку з чим у висновку було зафіксовано порушення пункту 4 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач вказує, що у тендерній документації замовником наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, однак, відповідно до вимог законодавча, окрім переліку (опису) формальних (несуттєвих) помилок, у тендерній документації повинні бути зазначені їх приклади. Приклади ж формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації відсутні.

Відповідач вказує, що проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Хаммель-Україна» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону. На порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Хаммель-Україна», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від 31.05.2021 №31-05/21 на суму 940 400,00 грн. з ПДВ.

Позивачем не підтверджено факту здійснення ним самостійно перевірки інформації щодо відсутності підстав для відхилення пропозиції ТОВ «Хаммель-Україна», визначених у пунктах 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач зазначає, що вибір конкретних дій щодо розірвання договору залежить від самого позивача. Замовник наділений правом не виконувати висновок, надавши аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. ЛКП «Зелене місто» не зверталось за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань.

Відповідач вважає висновок Західного офісу Держаудитслужби обґрунтованим та вмотивованим, просить у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив на позовну заяву.

Відповідач подав заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву.

02.09.2021 у підготовчому засіданні залучено до участі у справі ТОВ «Хаммель-Україна» в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

30.09.2021 протокольною ухвалою закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду на 11.11.2021.

11.11.2021 в судовому засіданні відкладено розгляд справи на 14.12.2021.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив на позовну заяву. Представник відповідача проти позову заперечив з мотивів, зазначених у відзиві на позов та запереченні на відповідь на відзив.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримав.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи, оцінивши докази, які мають значення для справи суд виходив з наступного.

26.04.2021 в електронній системі закупівлі Держзакупівлі онлайн https://www.dzo.com.ua/ Львівським комунальним підприємством «Зелене місто» як замовником було розміщено оголошення про проведення закупівлі щодо об`єкта: «Комплекс обладнання для відсіювання побутових відходів від органічних» з очікуваною вартістю 960`000.00 грн (з ПДВ), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-04-26-002782-b ? 0566e9fadc41419aa5260a2e29b9de04

13.05.2021 відбувся аукціон, за результатами проведеного електронного аукціону було подано дві пропозиції від учасників: ТОВ «Флуітек Сістемз» та ТОВ «Хаммель-Україна».

За результатами відкритих торгів переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю «Комплекс обладнання для відсіювання побутових відходів від органічних» визначено ТОВ «Хаммель-Україна» з ціною 940`400.00 грн. з ПДВ (остаточна тендерна пропозиція), а також прийнято рішення про намір укласти договір.

31.05.2021 Львівським комунальним підприємством «Зелене місто» та ТОВ «Хаммель-Україна» підписано договір № 31-05/21 за результатами проведеної закупівлі «Комплекс обладнання для відсіювання побутових відходів від органічних».

Наказом Західного офісу Держаудитслужби № 367 від 04.06.2021 «Про початок моніторингу процедур закупівель» визначено розпочати моніторинг процедури закупівлі, зокрема щодо закупівлі ІD: UA-2021-04-26-002782-b від 26.04.2021.

11.06.2021 Західним офісом Держаудитслужби затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-04-26-002782-b, відповідно до якого виявлено порушення, а саме: за результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані встановлено порушення пункту 4 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Хаммель-Україна», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. Встановлено порушення законодавства в частині подання та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) документації, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником. Згідно вказаного висновку, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав ТОВ «Хаммель-Україна» здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Хаммель-Україна» щодо розірвання договору, а також врахування норм пункту 4 частини другої статті 4 Закону при відображенні закупівлі у річному плані та пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Крім цього, не допускати виявлених порушень у подальшому. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з вказаним висновком позивач звернувся до суду.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі також Закон), планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Згідно п.4 ч.2 зазначеної статті у річному плані повинна міститися код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).

Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення пункту 4 частини другої статті 4 Закону замовником у річному плані не зазначено інформацію про код економічної класифікації видатків бюджету.

Вимога щодо наявності в річному плані закупівель коду економічної класифікації видатків бюджету стосується, винятково, закупівель за бюджетні кошти, однак, згідно інформації, зазначеній у річному плані закупівель Львівського комунального підприємства «Зелене місто» на 2021р. (UA-P-2021-04-26-009128-a), в розділі джерело фінансування закупівлі, дана закупівля здійснюється за власні кошти підприємства (кошти від господарської діяльності підприємства).

Суд приймає до уваги покликання позивача на те, що моніторинг за результатами якого прийнято даний висновок здійснювався відносно конкретної закупівлі за ІD: UA-2021-04-26-002782-b. Натомість відсутність інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) стосується не цієї закупівлі, а річного плану закупівель, відображеного у системі публічних закупівель за електронним посиланням: https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2021-04-26-009128-a. Можливі недоліки оформлення річного плану закупівель не можуть бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до п.19 ч.2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Проведеним моніторингом встановлено, що в частині 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок відносяться помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який відповідає переліку таких помилок, наведеному у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

У частині 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено: «формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо».

Таким чином, тендерна документація ЛКП «Зелене місто» містить приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а доводи висновку у цій частині є помилковими.

Відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ТОВ «Хаммель-Україна» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до пункту 2 ч.1 ст.17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до пункту 3 ч.1 ст.17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Відповідно до пункту 8 ч.1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Основне джерело, де можна знайти усі відкриті реєстри, доступ до яких є вільним – Портал відкритих даних https://data.gov.ua/.

Оскільки у тендерній документації відсутні окремі вимоги щодо необхідності надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 ч.1 ст. 17 Закону у довільній формі, а дана інформація є публічною і міститься у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, Єдиному реєстрі підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, то замовником не порушено вимоги закону в частині розгляду та відхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відповідно до висновку Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав ТОВ «Хаммель-Україна» здійснити заходи щодо усунення порушень вимог частини сьомої статті 33 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Хаммель-Україна» щодо розірвання договору, а також врахування норм пункту 4 частини другої статті 4 Закону при відображенні закупівлі у річному плані та пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Крім цього, не допускати виявлених порушень у подальшому.

Суд встановив відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства, виявлені під час моніторингу закупівлі порушення є формальними (несуттєвими), не призводить до значного спотворення інформації та допущені не з метою надання недостовірної інформації, а тому вимога відповідача про усунення таких порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору є непропорційною мірою відповідальності учасників процедури закупівлі.

Відповідно до ч.2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не спростував позовні вимоги та аргументи позивача.

На підставі вищенаведеного суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби UA-2021-04-26-002782-b від 11.06.2021 є необґрунтованим і прийнятий без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Судові витрати позивача згідно ст. 139 КАС України слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.14, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, –

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-26-002782-b від 11.06.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40479801) на користь Львівського комунального підприємства «Зелене місто» (код ЄДРПОУ 13838331) 2270,00 грн. судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом 30 днів з дня його проголошення до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VІ «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 24.12.2021.

Суддя Крутько О.В.