Рішення № 102197225, 22.12.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року Справа № 160/16346/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

13 вересня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна», в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-23-014501-b, складений та оприлюднений Північним офісом Державної аудиторської служби України 26.08.2021 р.

Означені позовні вимоги вмотивовані тим, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який укладено без порушення прав будь-яких осіб і сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору та негативно вплинути на суспільний інтерес. Вимога відповідача щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведеного тендеру, з суто формальних причин, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; задоволення вказаної вимоги відповідача призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зупинення будівництва автодороги державного значення. До того ж, Служба, перевіривши учасника - ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» згідно з ч. 2 абз. 1 ст. 17 прийшла до висновку що дійсно учасник виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю, що не призвело до його дострокового розірвання і не було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору. Переможець закупівлі Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» надало лист-пояснення № 19.2-3-863т від 29.03.2021р. (вхідний №03-551/1 від 29.03.2021р.), де зазначено що помилково не була завантажена в електронну систему довідка, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та вислав на адресу Служби довідку №19.2-3-852т від 26.03.2021р. (вхідний № 03-552/1 від 29.03.2021р.), що ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» виконало свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що не призвело до його дострокового розірвання і не було застосовані санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору. Таким чином, замовник в цій частині не погоджується з оскаржуваним висновком відповідача та вважає, що жодним чином не порушив норми Закону.

24.11.2021 року від Північного офісу Державної аудиторської служби України до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В мотивування своєї правової позиції відповідач зазначив, що приймаючи оскаржений висновок діяв у спосіб передбачений законодавством України. При цьому зазначив, що цей висновок відповідає критеріям пропорційності, адже повноваження відповідача спрямовані на забезпечення контролю за використанням державних, а не власник коштів.

16.11.2021 року від третьої особи - Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» до суду надійшла заява по суті справи, в якій зазначено щодо підтримання позовних вммог у повному обсязі.

За відомостями з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2021 року зазначена вище справа розподілена та 14.09.2021 року передана судді Пруднику С.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2021 року вказану позовну заяву було залишено без руху через невідповідність вимогам ст. ст. 160, 161 КАС України.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд за правилами спрощеного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 року У задоволенні заяви представника Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області Князєвої А.Ю. про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін (викликом) відмовлено.

Згідно з ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Враховуючи положення ч.4 вказаної статі, суд вважає за можливе здійснити розгляд справи №160/16346/21 у спрощеному провадженні.

Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Державною організацією Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області проведено відкриті торги на закупівлю послуг з технічного огляду та випробувань на автомобільних дорогах загального користування державного значення Дніпропетровської області і видача рекомендацій по їх подальшій експлуатації.

Переможцем торгів визначено ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна», з яким 05.04.2021 року позивач уклав договір № ОБСМ-21/280-21.

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №449 від 04.08.2021 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-02-23-014501-b відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.08.2021 року, який затверджено керівником Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено невідповідність переможця закупівлі вимогам тендерної документації, а саме: останній не надав документ щодо надійності учасника.

Однак, позивач у порушення пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач не відхилив тендерну документацію, а також не оприлюднив додаток № 3 до укладеного з переможцем торгів договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом. Вирішуючи спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Щодо повноважень відповідача.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ із змінами та доповненнями (далі - Закон № 2939-ХІІ), державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (зі змінами та доповненнями) (далі - Закон № 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Пунктом 14 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст.8 Закону №922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 р. № 23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.7 вищевказаного Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З огляду на викладене, Північний офіс Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом №922-VIII.

Стосовно суті виявлених порушень суд зазначає про таке.

Відповідно до абз.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до ч.2 статті 17 цього ж Закону, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Судом встановлено, що дійсно, в тендерній пропозиції переможця була відсутня відповідна довідка щодо виконання останнім зобов`язань за раніше укладених договором та ця довідка була надіслана на адресу позивача листом-повідомленням від 26.03.2021 року.

При цьому, самим позивачем не заперечується, що під час сканування додатку № 3 до укладеного з переможцем торгів договору від 05.04.2021 року № ОБСМ-21/280-21 виникла технічна помилка та означений додаток не був оприлюднений.

За таких обставин, відповідач вірно прийшов до висновку, що в порушення абз.2 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна».

Між тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади» здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Суд зазначає, що такий захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

На думку суду, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні "передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно дост.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу майже через пів року після укладення договору.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Північного офісу Держаудитслужби від 26.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-23-014501-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Перевіривши обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій, суд дійшов висновку, що заявлений позов підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 2270 грн., що документально підтверджується копією платіжного доручення №3890 від 12.10.2021 року.

Отже, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду в сумі 2270 грн. підлягає стягненню з Північного офісу Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа - Державне підприємство «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П. Шульгіна» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-23-014501-b, складений та оприлюднений Північним офісом Державної аудиторської служби України 26.08.2021 р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40479560) на користь заяву Державної організації Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 25843931) понесені позивачем судові витрати в сумі 2270 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя С. В. Прудник