Постанова № 102191827, 22.12.2021, Краматорський міський суд Донецької області

Справа № 234/14527/21

Провадження № 3/234/4366/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Краматорськ

Суддя Краматорського міського суду Донецької області Чернобай А.О., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Державної аудиторської служби України відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючою фахівцем Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», члена тендерного комітету, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,якій роз`ясненні її права, передбачені ст. 268 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, членом тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» ОСОБА_1 , яку відповідно до Положення тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», затвердженого наказом Директора від 13.06.2016 року № 18 зі змінами (наказ Директора від 02.03.2021 року № 14/1), наданого Замовником листом від 05.10.2021 року № 270, визначено відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівель на всіх етапах їх проведення та яка несе відповідальність згідно із законом України за порушення вимог, установлених Законом та нормативно – правовими актами, в приміщенні установи по закупівлі за номером ID: UA-2021-07-22-007820-b не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівель ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», яка підлягала відхиленню відповідно до п. 3 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: з підстави не надання забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося п.6 Розділу 6 тендерної документації Замовника. Порушення виявлено станом на 22.09.2021 року. Таким чином, виявлено порушення законодавства про закупівлю, в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим порушено п. 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачена відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні провину свою не визнала та пояснила, що відповідно до наказу директора від 02 березня 2021 року №14/1 «Про внесення змін до складу тендерного комітету» її включено до складу тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» в якості його члена.

Тендерний комітет діє відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VІІІ в редакції Закону від 19.09.2019р. №114-ІХ (зі змінами) (далі по тексту – Закону) та Положення про тендерний Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», яке затверджене наказом від 13.06.2016 №18 (далі по тексту – Положення).

Відповідно до Закону та пункту 1.4. Положення метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

Згідно Закону та пункту 2.3. розділу ІІ Положення керівництво роботою комітету здійснює його голова.

Відповідно до пункту 2.11 розділу ІІ Положення голова комітету організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо зміни у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Пунктом 2.5 розділу ІІ Положення передбачено, що формою роботи комітету є засідання, яке є правомочним за присутності на ньому не менше двох третин членів комітету. Засідання комітету скликаються головою комітету та проводяться у разі потреби. Перелік питань, що підлягають розгляду на засіданні комітету, та порядок денний доводиться до відома членів комітету до початку засідання.

Під час проведення процедури відкритих торгів, відповідно до Закону тендерний комітет розглядає питання щодо затвердження плану закупівель, розробку та затвердження тендерної документації, внесення змін до тендерної документації (за необхідності), надання пояснень учасникам процедури (за необхідності), розгляд тендерних пропозицій, визначення переможця, винесення рішення щодо наміру укладання договору, внесення змін до договору (за необхідності) та звітування про виконання договору.

Після винесення тендерним комітетом рішення про намір укласти договір, згідно Закону встановлено строк для оскарження (10 днів для процедури відкритих торгів), після якого настає можливість підписання договору про закупівлю уповноваженою особою – для Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» - директором підприємства, який є також головою тендерного комітету.

11 серпня 2021 року на засіданні тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» переможцем процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «Електромонтажні роботи» за кодом ДК 021:2015 – 45310000-3 (Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ) визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «АВЕСКРАМСТРОЙ» (Протокол № 37/21), тендерна пропозиція якого відповідає технічним вимогам до предмету закупівлі, визначеними у тендерній документації, відповідає кваліфікаційним критеріям та відсутні підстави для відмови в процедурі закупівлі, згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в зв`язку з чим на засіданні тендерного комітету було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. Інших засідань тендерного комітету по вищезазначеній закупівлі після визначення переможця не проводилось.

Її, як члена тендерного комітету, не було запрошено на засідання де б розглядалось питання щодо відхилення пропозиції переможця торгів – Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕСКРАМСТРОЙ», до її обов`язків, як члена тендерного комітету, не входить обов`язок (та відсутнє право) підписання договорів, вона не маю права та обов`язку скликати засідання тендерного комітету.

На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації, ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» 25 серпня 2021 року (вих.. № 08-25/1) було надано гарантійний лист, який є підтвердженням про готовність укладання Договору забезпечення виконання договору, та в якому переможець закупівлі забезпечує виконання зобов`язань для укладання Договору підряду та гарантує перерахувати на поточний рахунок КП «Міськсвітло» грошові кошти в сумі 166 800,00 грн. (Сто шістдесят шість тисяч вісімсот гривень 00 копійок) без ПДВ, що становить 1 % (один) відсоток Договірної ціни (вартості договору) до 15 вересня 2021 року.

Враховуючи вищевказане слід розуміти, що підписуючи Договір забезпечення виконання договору та, надіславши гарантійний лист від 25 серпня 2021 року (вих. № 08-25/1), ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» належним чином надав забезпечення виконання зобов`язань перед замовником розумінні поняття «надати гарантію» закріплену у ст. 25 Закону України «Про публічні закупівлі», так як господарські зобов`язання виникають з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать, що передбачено абзацом 4 частини 1 статті 174 Господарського кодексу України.

27 серпня 2021 року, після внесення переможцем забезпечення шляхом надання гарантійних зобов`язань та укладання Договору забезпечення між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» (Код ЄДРПОУ 03342681) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВЕСКРАМСТРОЙ» (Код ЄДРПОУ 34657857) укладено Договір підряду №03 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті будівництва: Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ.

Оскільки, виконання Договору забезпечення, в тому числі його матеріально-грошова частина, не яким чином не впливає на якісні, технічні, вартісні показники виконуваної роботи чи кваліфікацію обраного виконавця робіт, не приводить до додаткових витрат бюджетних коштів та по своїй суті є заставою майна переможця закупівлі, з метою гарантування виконання ним Договору підряду - переможцем вищезазначеної закупівлі - ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» не порушено вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 6 розділу 6 Тендерної документації, про що зазначається в протоколі про адміністративне правопорушення відносно неї, тому відхилення тендерної пропозиції переможця вважалося порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Зауважую також, що попередня оплата згідно Договору підряду №03 від 27.08.2021р.була проведена після перерахування коштів за Договором забезпечення виконання договору. Тобто, на момент перерахування попередньої оплати Замовник мав матеріальну заставу.

Нею, як членом тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», виконанні всі вимоги чинного законодавства, а суб`єктом здійснення моніторингу процедури закупівлі не з`ясовані всі обставини справи, в т.ч. не відібрані пояснення у голови тендерного комітету, не надано можливість їй надати пояснення.

З 20 вересня 2021 року по 17 жовтня 2021 року включно вона перебувала у щорічній відпустці за межами місця проживання. Запрошення для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення відносно неї не отримувала. Прохання до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області щодо розгляду справи про адміністративне порушення без моєї участі я не подавала.

Також, секретарем тендерного комітету ОСОБА_2 листом від 12.10.2021 за вих. №278, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області було повідомлено, що вона перебуває у щорічній відпустці.

Письмові пояснення щодо даного порушення до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області вона надала 18 жовтня 2021 року, в свій перший офіційний робочий день, після усного повідомлення секретарем тендерного комітету ОСОБА_2 про розгляд справи про притягнення її до адміністративної відповідальності. Хоча протокол про адміністративне правопорушення відносно неї складено 13 жовтня 2021 року, та в якому зазначено, що «копія пояснення додається».

Вважає, що нею, як членом тендерного комітету не було порушено чинне законодавство, не завдана шкода окремим громадянам чи збитків державним або суспільним інтересам та відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що є підставою для закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення згідно із п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Адвокат Хижняк М.В. у судовому засіданні просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. В обґрунтування заперечень зазначив, що за фабулою протоколу ОСОБА_1 , приймаючи участь у засіданні тендерного комітету, не відхилила пропозицію ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», оскільки вказане підприємство вчасно не перерахувало грошові кошти відповідно до укладеного договору.

Відповідно Положення діяльності тендерного комітету формою його діяльності є засідання, на яких проводиться розгляд питань, які готуються головою тендерного комітету. Функціями укладання договорів тендерний комітет не наділений. Вказане право має директор підприємства – голова тендерного комітету.

ОСОБА_1 брала участь у засіданні тендерного комітету, на якому було прийнято тендерну пропозицію ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ». Вказана процедура передує підписанню договору, і на момент вказаного засідання договір, яким передбачається надання гарантій виконання договору, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» і строк надання таких гарантій, ще не було укладено.

В подальшому ОСОБА_1 , як і інші члени тендерного комітету не брала участь у укладанні договору, і не могли взагалі знати, чи було укладено такий договір, або ні. Контроль за вказаним питанням не входить до її обов`язків.

Головою комітету питання розірвання договору, у зв`язку з порушенням його вимог, на розгляд комітету не виносилося. Отже, ОСОБА_1 не могла вчинити дії, які їй інкримінуються в якості адміністративного правопорушення. Рішення про розірвання або не розірвання договору нею не приймалося, оскільки не було винесено на засідання тендерного комітету вповноваженою на це особою.

У справі відсутні відомості щодо проведення засідання тендерного комітету КП «Міськсвітло» з розгляду питання про розірвання договору з ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ».

Вислухавши доводи адвоката Хижняка М.В., ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст. 252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Адміністративна відповідальність за ч. 3 ст.164-14 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Ст. 164-14 КУпАП України за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за №992-VIII (в редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення).

Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно розділу 6 із витягу з тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням тендерного комітету від 21.07.2021 року № 36/21, передбачено, що на підставі положень ст. 27 Закону учасник – переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання договору про закупівлю. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю: 1% вартості договору.

Згідно ст. 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Встановлено, що згідно листа Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» від 22.12.2021 року № 357 21.07.2021 року відбулося засідання тендерного комітету з питання розгляду та затвердження тендерної документації процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «Електромонтажні роботи» за кодом ДК 021:2015 – 45310000-3 – Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. О. Тихого в м. Краматорськ.

Наступне засідання тендерного комітету відбулося 11 серпня 2021 року, на якому визначено переможця вищезазначеної процедури – ТОВ «Авескрамстрой» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту мереж зовнішнього освітлення вул. О. Тихого в м. Краматорську між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» та ТОВ «Авескрамстрой» було укладено 27.08.2021 року.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Авескрамстрой», як переможцем процедури закупівлі, на ім`я директора Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» листом № 08-25/1 від 25.08.2021 було надіслано гарантійній лист, згідно якого просили внести зміни до проекту Договору забезпечення, а саме в п. 22 та 2.3 розділу 2 проекту договору забезпечення слова «не пізніше дати укладання договору підряду» замінити на слова до 15.09.2021 року.

27.08.2021 року між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» в особі директора ОСОБА_3 та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авескрамстрой» укладено договір підряду № 03.

В той же день, 27.08.2021 року між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Авескрамстрой» укладено договір забезпечення виконання договору № 04, згідно умов якого учасник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Авескрамстрой» зобовязується особисто перерахувати грошові кошти, зазначені в п. 2.1 договору забезпечення, в повному обсязі на рахунок Замовника - Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», забезпечення до 15.09.2021 року.

Згідно платіжного доручення № 6738 від 10.09.2021 року перераховані грошові кошти забезпечення виконання договору підряду по предмету закупівлі за договором № 04 від 27.08.2021 року.

Згідно листа Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» від 22.12.2021 року № 354 згідно журналу реєстрації протоколів тендерного комітету на розгляд тендерного комітету не виносилось питання про розірвання договору з ТОВ «Авескрамстрой», у зв`язку з ненаданням гарантій його виконання. У зв`язку з тим, що на розгляд тендерного комітету не виносилось питання про розірвання договору з ТОВ «Авескрамстрой», у зв`язку з ненаданням гарантій його виконання, то члени тендерного комітету, а саме: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не брали участь в голосуванні із вказаного питання.

Згідно Положення про тендерний комітет Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», затвердженого наказом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» від 13.06.2016 року № 18 (надалі Положення) метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості. (п.1.4)

Відповідно до пункту 2.11 розділу ІІ Положення голова комітету організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо зміни у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Згідно пункту 2.7 розділу ІІ Положення «комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. У процесі роботи він забезпечує реалізацію таких функцій:

- планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель;

- здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення;

- забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

- забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом;

- забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

- надання роз`яснення особам, що виявили намір взяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів;

- здійснення інших дій, передбачених Законом.

Виходячи з наведеного, тендерний комітет проводить лише процедури закупівель, та не відповідає за відстеження руху грошових коштів на підприємстві, укладання та виконання договору.

Обов`язки члена тендерного комітету визначено пунктом 2.10 Положення, а саме:

- брати участь у всіх його засіданнях особисто;

- організовувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

- дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення;

- здійснювати інші дії, передбачені Законом.

Відповідно до Положення діяльності тендерного комітету формою його діяльності є засідання, на яких проводиться розгляд питань, які готуються головою тендерного комітету.

Згідно наказу № 14/1 від 02.03.2021 року «Про внесення змін до складу тендерного комітету» ОСОБА_1 є членом тендерного комітету.

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, однак висновки про результати моніторингу закупівлі не містять інформації, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги пункт 3 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», які посадові обов`язки не виконані нею чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які саме дії ОСОБА_1 вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі неможливо приймати до уваги як доказ у справі.

ОСОБА_1 брала участь у засіданні тендерного комітету, на якому було прийнято тендерну пропозицію ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ». Вказана процедура передує підписанню договору, і на момент вказаного засідання договір, яким передбачається надання гарантій виконання договору, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» і строк надання таких гарантій, ще не було укладено.

Незважаючи на те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст. 14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, допущених не тендерним комітетом, а особисто членом тендерного комітету ОСОБА_1 , з урахуванням її службових повноважень: не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_1 для відхилення тендерної пропозиціїТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» та які саме її дії були вчиненні в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого була ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (надалі Конвенція) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Кадубец проти Словаччини» зазначено, що ст. 6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів, незважаючи на те, що був вчинений адміністративний проступок, а не кримінальне діяння.

Крім того, відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Згідно ч. 7 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 року № 168, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу, а також письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу. Власноруч викладені цією особою пояснення та зауваження додаються до протоколу, про що до нього вноситься відповідний запис із зазначенням кількості аркушів, на яких подано такі пояснення та/або зауваження.

Однак, даний протокол про адміністративне правопорушення № 040531-27/156/2021/пр від 13.10.2021 року, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та ч.7 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 року № 168, а саме: складений у відсутності ОСОБА_1 , особі не роз`яснено її права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, під час складання протоколу, не відібранні пояснення від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі у графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено «копія пояснення додається». Однак, як встановлено в судовому засіданні протокол складений відносно ОСОБА_1 13.10.2021 року, а письмові пояснення ОСОБА_1 були надані лише 18.10.2021 року, тобто вже після складання протоколу.

Згідно зі ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи на підставі доказів, тобто будь-яких фактичних даних, які встановлюються, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і відеозапису, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Оскільки матеріали справи не містять достатніх доказів того, що ОСОБА_1 порушила законодавство про закупівлі, вважаю вину ОСОБА_1 не доведеною.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, наявні підстави для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та, керуючись статтями 33,40-1,ч.3 ст. 164-14, 280-283 КУпАП, суд-.

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення закрити.

На постанову може бути подана апеляційна скарга протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд Донецької області.

Суддя А.О. Чернобай