Рішення № 102156041, 13.12.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 р. Справа№200/10100/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Галатіної О.О.,

секретаря судового засідання Коломієць К.С.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Дорошенко М.А.

представника відповідача Перкова І.В.

розглянувши в порядку загального провадження у судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, суд -

В С Т А Н О В И В:

09 серпня 2021 року на адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що є головним сержантом та перебуває на службі в десантно- штурмовій роті військової частини А1275. 01 липня 2021 року, перебуваючи на військовому полігоні при безпосередньому виконанні службових обов`язків, в телефонному режимі йому повідомили про звільнення з лав Збройних сил України без обґрунтування будь-яких причин звільнення.

Намагаючись встановити підстави звільнення неодноразово звертався до керівництва в телефонному режимі, але відповіді не отримав.

05.07.2021 року відповідачем був виданий позивачу лише Витяг із послужного списку, з якого ОСОБА_1 стало відомо, що 30.06.2021 року його звільнено з військової служби за контрактом у запас у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту зі сторони військовослужбовця.

В подальшому позивач також дізнався, що 11.06.2021 року на нього було накладено дисциплінарне стягнення - “попередження про неповну службову відповідальність” (Наказ від №269) та 22.06.2021 року - “догана” (Наказ від №227). Таким чином зазначені накази передували Наказу про звільнення позивача та створювали ознаку системності.

Щодо підстав прийняття Наказу від №269, який було прийнято в наслідок надання незаповненого відпускного квитка, позивач наголошує, що при увільненні у відпустку відповідачем взагалі відпускний квиток не надавався, а тому ОСОБА_1 не мав можливості поставити в ньому відмітку про постановку на облік та зняття з обліку у місці проведення відпустки.

Інші підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності також не відповідають дійсності, є надуманими, сфабрикованими.

На підставі викладеного та з урахуванням уточнених позовних вимог позивач просив:

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 17.06.2021 №269 про накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність головному сержанту десантно- штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 22.06.2021 №275 про накладення дисциплінарного стягнення - догани головному сержанту десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 23.06.2021 №277 про звільнення головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшини ОСОБА_1 , у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем;

визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 №125 від 30.06.2021 року про звільнення головного сержанта десантно- штурмової роти військової частини А1275 старшини ОСОБА_1 , в запас відповідно до п.2 пп.ж ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 з 01.07.2021 року;

стягнути з військової частини А1275 (код ЄДРПОУ 26622064, юридична адреса: 87553, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Латишева, 101) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 року по день винесення рішення суду.

Відповідач у відзиві наголошує, що дисциплінарні проступки позивача є доведеними та мають ознаки систематичності. Однак наявність у військовослужбовця ряду дисциплінарних стягнень накладених на нього протягом року за проступки є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. Свідчення позивача, щодо порушення військовою частиною А1275 прав, свобод чи інтересів під час проходження ним військової служби та звільнення з неї жодним чином не підтверджуються та є лише його особистими домислами. Військова частина А1275 вчинила всі законні дії відповідно до ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу” та “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”. Позивач просить визнати та скасувати накази командира військової частини А1275 за №277 від 23.06.2021 року, №275 від 22.06.2021 року, №269 від 11.06.21 року (вірно - від 17.06.21), але не вказує, чому саме вони є протиправні, лише вказуючи свої подяки та накази щодо просування по службі.

Ухвалою від 16.08.2021 року відкрито провадження у справі за позовом заяви ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії. Ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 01.10.2021 року клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи Easycon задоволено. Допущено участь представника відповідача в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 04.10.2021 року продовжено строк розгляду підготовчого судового засідання по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії.

Ухвалою суду від 18.10.2021 року витребувано додаткові докази, відкладено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 16.11.2021 року витребувано додаткові докази, відкладено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 29.11.2021 року закрито підготовче провадження у адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії. Призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач та його представник у судовому засіданні на задоволенні позовних вимог наполягали, просили задовольнити позов у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечував, надав пояснення, аналогічні викладеному в позові.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом у військовій частині А1275 в період з 21.11.2018 року по 30.06.2021 року, що підтверджується довідкою №740/4583 від 13.08.2019 року та витягом із послужного списку.

Відповідно до наказу №228 від 22.11.2018 року позивача було призначено на посаду стрільця-номера обслуги 1 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А1275.

Згідно з наказом №67 від 25.03.2019 року позивача призначено на посаду головного сержанта десантно - штурмової роти військової частини А1275.

Як не заперечується сторонами, в період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року позивач перебував у щорічній основній відпустці за 2021 рік.

Згідно наказу №251 від 01.06.2021 року, 27 травня 2021 року було виявлено, що головний сержант десантно-штурмової роти старшина ОСОБА_1 , який в період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року включно перебував у щорічній відпустці, надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку, які мав отримати у місці проведення відпустки. За вказаним фактом наказом призначено службове розслідування.

У Акті службового розслідування від 17.06.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 після відпустки надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку.

Також згідно акту від 17.06.2021 року ОСОБА_1 відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення з матеріалами службового розслідування. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 .

Наказом №269 від 17.06.2021 року на ОСОБА_1 , за порушення вимог ст.ст.11, 16, 17, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ “попередження про неповну службову відповідність”; за грубе порушення військової дисципліни в червні 2021 року та за накладене дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ ОСОБА_1 позбавлено премії за червень 2021 року.

Наказом №275 від 22.06.2021 року, за порушення вимог ст.ст.11,16, 17, 112-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “б” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ - догану. В якості підстави для прийняття Наказу № 275 зазначено, що 22 червня 2021 року головний сержант десантно-штурмової роти старшина ОСОБА_1 прибув на службу із запізненням близько 10-30 години. Раніше ОСОБА_1 вже порушував військову дисципліну, на зауваження та дисциплінарні стягнення не реагує, поведінку не виправляє. Згідно акту від 22.06.2021 року ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватись із наказом №275. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 .Відповідно п.2 Наказу 275 наказано розробити проект Наказу про звільнення позивача.

Згідно акту від 22.06.2021 року ОСОБА_1 відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення з Наказом № 275. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 .

Наказом командира ВЧ А1275 №277 від 23.06.2021 року, відповідно до Наказу № 275, керуючись пп. “ж” ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу” та пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, з метою попередження порушень військової дисципліни, ОСОБА_1 звільнено з військової служби за контрактом, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно акту від 23.06.2021 року ОСОБА_1 відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення Наказами № 269 та № 275. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 .

Згідно послужного списку ОСОБА_1 , останнього звільнено 30.06.2021 року, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Наказом командира військової частини А1275 №125 від 30.06.2021 року звільнено головного сержанта десантно - штурмової роти військової частини А1275 старшину ОСОБА_1 , в запас відповідно до п.2 пп.ж ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Згідно довідки військової частини А1275 №740/3692 від 05.10.2020 року, в період з 23.11.2018 року по 28.02.2019 року, з 19.07.2019 року по 25.09.2019 року, з 28.10.2019 року по 05.06.2020 року, з 06.06.2020 року по день видачі довідки безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення заходів.

Відповідно послужного списку: з 18.11.2010 року по 03.02.2011 року проходив строкову військову службу курсантом військової частини А0704, з 03.02.2011 року по 20.10.2011 року командир відділення військової частини, 20.10.2011 року звільнений у запас, з 19.10.2017 року по 01.03.2018 року прийнятий на військову службу за контрактом командиром протитанкового відділу протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини А2896, з 01.03.2018 року по 30.04.2018 року командир протитанкового відділу протитанково-кулеметного взводу військової частини А2896, з 30.04.2018 року по 19.10.2018 року командир бойової машини механізованого відділення механізованого і механізованої роти військової частини А2896, 19.10.2018 року звільнений у запас, з 21.11.2018 року по 19.03.2019 року прийнятий на військову службу за контрактом стрілець- номер обслуги десантно-штурмового відділення десантно- штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А1275, з 19.03.2019 року по 30.06.2021 року головний сержант десантно-штурмової роти.

Також згідно послужного списку за період служби позивачу була оголошена подяка за високий професіоналізм, сумлінне і високопрофесійне виконання службових обов`язків, проявлену мужність, самовідданість і відвагу. Згідно грамоти МНС України №130/ос від 27.04.2012 року нагороджено за мужність, самовідданість, високий професіоналізм, сумлінне виконання службового обов`язку. 29 вересня 2014 року Державною службою України з надзвичайних ситуацій оголошена подяка за високий професіоналізм, сумлінне і високопрофесійне виконання службових обов`язків, проявлену мужність, самовідданість і відвагу. 16 червня 2020 року (в період проходження служби у відповідача) нагороджений грамотою командувача об`єднаних сил генерал-лейтенантом ОСОБА_5 за старанність, розумну ініціативу, визначні заслуги у зміцненні національної безпеки під час відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей, досягнуті позитивні результати в службовій діяльності, виявлені при цьому професіоналізм та наполегливість. Нагороджений Командиром в/ч А2896 грамотою за високий внесок у зміцнення обороноздатності держави, сумлінне виконання службових обов`язків, мужність, самовідданість і патріотизм. 14 жовтня 2018 року нагороджений медаллю “за відвагу” №4848. Наказом начальника Генерального штабу- Головнокомандувача Збройних Сил України №448 від 18.08.2018 року відзначений почесним нагрудним знаком “За взірцевість у військовій службі” III ступеня. Відповідно до наказу Президента Спілки Морських піхотинців України №23/08 від 23.08.2020 року (в період проходження служби у відповідача) нагороджено пам`ятною медаллю “ 100 років Морської піхоті України”.

Згідно службової характеристики за попереднім місцем служби в групі піротехнічних робіт АРЗ СП ГУ ДСНС України у Запорізькій області, ОСОБА_1 під час проходження служби на посаді сапера відділення піротехнічних робіт зарекомендував себе кваліфікованим фахівцем. Старанно відноситься до виконання функціональних обов`язків. Знає матеріальну частину, тактичні можливості та правила експлуатації обладнання відділення. У визначений термін виконує поставлені завдання. Має задовільний рівень професійної підготовки. Дисциплінований, енергійний та вимогливий до себе. Здатний чітко та поступово діяти в критичних ситуаціях. Знає та керується документами служби. Приймав участь у ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, починаючи з 2015 року, приймав участь у проведенні антитерорисшчної операції. Приймав участь у виконанні робіт з розмінування місцевості, де проявив себе з позитивного боку, за що був заохочений керівництвом, має статус учасника бойових дій. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. В стройовому відношенні підтягнутий, правил носіння встановленої форми одягу дотримується. Дисциплінарних стягнень не має.

Згідно службової характеристики за попереднім місцем служби у Військовій частині А2896, ОСОБА_1 досвідчений, виконавчий, вимогливий до себе і підлеглих. Проявляє високу організованість у службовій діяльності, вміє визначити головний напрямок при вирішенні поставлених задач, миттєво орієнтується, вміло діє в складних обставинах. Володіє твердим характером. Вміє виховувати та навчати підлеглих, проводити заняття з особовим складом. Професійний досвід завжди застосовує на практиці. У вирішенні питань служби принциповий. Знає вимоги статутів та інших керівних документів та керується ними. Володіє високою штабною культурою. В колективі користується повагою. В стройовому відношенні підтягнутий та добре фізично розвинутий.

З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд з`ясовує, чи використане повноваження, надане суб`єкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон №2232).

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 19 даного Закону визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

На підставі пп.ж п.2 ч.5 ст.25 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999 року затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обовязків військової служби.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно ст. 46 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно ст. 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно ст. 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Вищевказані положення кореспондуються з Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства Оборони України від 21.11.2017 року № 608 (далі – Порядок № 608), а саме: службове розслідування може призначатися у певних випадках (п. 1 Розд. ІІ. )

Аналізуючи викладене суд звертає увагу позивача, що проведення службового розслідування не є обов`язковою передумовою для притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Згідно матеріалів справи службове розслідування за фактом запізнення позивача проведено не було, згідно тверджень позивача з наказом №275 від 22.06.2021 року його ознайомлено не було.

Згідно розд. IV Порядку № 608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб (п. 1).

Відповідно п. 2 розд. IV Порядку № 608, особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані).

Згідно п. 2 розд. VI Порядку № 608, дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Відповідно п. 97, 98 Дисциплінарного статуту ЗСУ, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Згідно матеріалів справи, про прийняття Наказів за вичинені дисциплінарні порушення позивачу було оголошено особисто, від ознайомлення він відмовився, про що свідчать відповідні акти. Відповідно матеріали, наявні в справі, не мають ознак сфабрикованості, а позиція ОСОБА_1 з даного приводу не підтверджується.

З приводу суті інкримінованих дисциплінарних проступків.

Як вже було зазначено вище, Наказом №275 від 22.06.2021 року, за порушення вимог ст.ст.11,16, 17, 112-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “б” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ - догану. В якості підстави для прийняття Наказу № 275 зазначено, що ОСОБА_1 прибув на службу із запізненням близько 10-30 години. Зазначено, що раніше ОСОБА_1 вже порушував військову дисципліну, на зауваження та дисциплінарні стягнення не реагує, поведінку не виправляє.

Згідно матеріалів справи, службового розслідування за даним дисциплінарним проступком не проводилось.

Відповідно до п. 1 розд. VІІ Порядку № 608, з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.

Пунктом 2 розд. VІІ Порядку № 608 встановлено, що під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка. У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Згідно п. 3 розд. VІІ Порядку № 608, службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Строк проведення перевірки встановлюється з урахуванням мети, обсягу визначених завдань та кількості особового складу, який залучається. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення. Інші службові особи можуть звертатись за підпорядкованістю з клопотанням щодо призначення службової перевірки.

Пунктом 4 розд. VІІ Порядку № 608 встановлено, що У разі вчинення військовослужбовцем правопорушення та невжиття заходів відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин (крім військової частини А0515 та підпорядкованих їй військових частин) військовослужбовці Військової служби правопорядку за рішенням начальника органу управління Військової служби правопорядку згідно із завданнями та функціями, визначеними статутами Збройних Сил, Законом України “Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України” та іншими нормативно-правовими актами, проводять службову перевірку.

Відповідно пп. 4-11 VІІ Порядку № 608, службові перевірки за анонімними заявами, повідомленнями і скаргами не проводяться. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати одного місяця. У разі невстановлення винних осіб службова перевірка може бути продовжена відповідним командиром (начальником), який призначив перевірку, але не більше ніж на один місяць. Днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення. Завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення. Проведення службової перевірки здійснюється за загальними правилами проведення службових розслідувань, встановленими розділами III та IV цього Порядку, з урахуванням особливостей, передбачених цим розділом. Службова перевірка може проводитись як одноособово, так і комісією. Склад комісії визначається з урахуванням мети, обсягу, складності та особливостей проведення службової перевірки. Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії. У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення. Одночасне проведення службової перевірки та службового розслідування не допускається. У разі якщо службова перевірка проводилась органом Військової служби правопорядку у Збройних Силах, інформація про її результати передається на розгляд відповідному командиру (начальнику) в частині, що стосується.

Разом з цим матеріали справи не містять доказів проведення відповідачем службової перевірки за фактом запізнення позивача на службу.

Відповідно ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Тобто вищевказане положення регламентує застосування відповідачем принципу співмірності при визначенні дисциплінарного стягнення за вчинений проступок.

Критерій “характер та обставини вчинення правопорушення” в контексті даної справи полягає в тому, що позивач допустив запізнення при прибутті на службу (порушення ст.ст. 11, 16, 17, 112-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ), за що отримав догану.

Критерій “наслідки” відповідачем не аналізовано.

Критерій “попередня поведінка військовослужбовця” в розумінні відповідача спирається на незадовільну характеристику ОСОБА_1 , яка міститься в акті службового розслідування; також відповідач наголошує що, запізнення позивача відбувалися неодноразово а виявлені порушення стали можливими завдяки особистій недисциплінованості та безвідповідальному ставленні позивача до своїх посадових обов`язків.

Проте матеріали справи містять також і докази, які протирічать такій позиції, а саме: характеристики з попереднього місця служби, які вказують на гідне виконання позивачем своїх обов`язків; грамоти та подяки. Суд окремо зауважує, що особова картка ОСОБА_6 містить лише два записи про наявні дисциплінарні стягнення, один з яких факту запізнення не стосується, що не вказує на “неодноразовість запізнень”.

Критерій “тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби”: як вже було зазначено вище, з 18.11.2010 року по 03.02.2011 року проходив строкову військову службу курсантом військової частини А0704, з 03.02.2011 року по 20.10.2011 року командир відділення військової частини, 20.10.2011 року звільнений у запас, з 19.10.2017 року по 01.03.2018 року прийнятий на військову службу за контрактом командиром протитанкового відділу протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини А2896, з 01.03.2018 року по 30.04.2018 року командир протитанкового відділу протитанково-кулеметного взводу військової частини А2896, з 30.04.2018 року по 19.10.2018 року командир бойової машини механізованого відділення механізованого і механізованої роти військової частини А2896, 19.10.2018 року звільнений у запас, з 21.11.2018 року по 19.03.2019 року прийнятий на військову службу за контрактом стрілець- номер обслуги десантно-штурмового відділення десантно- штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини А1275, з 19.03.2019 року по 30.06.2021 року головний сержант десантно-штурмової військової частини А1275.

На думку суду вказані періоди служби позивача свідчать про достатню тривалість військової служби, а на належний рівень знань про порядок служби вказує відсутність жодного дисциплінарного стягнення у послужному списку за періоди служби з 18.11.2010 року по 31.05.2021 року (без врахування перерв).

Таким чином на підставі викладеного суд вважає, що відповідачем не дотримано принципу співмірності вчиненого дисциплінарного проступку по відношенню до застосованого дисциплінарного стягнення, який полягає у врахуванні: характеру та обставини вчинення правопорушення, його наслідків, попередньої поведінки військовослужбовця, а також тривалості військової служби та рівня знань про порядок служби.

На підставі викладеного суд вважає за належне визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 22.06.2021 №275 про накладення дисциплінарного стягнення - догани головному сержанту десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 з огляду на недотримання відповідачем критерію співмірності, визначеним ст. 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Щодо відпускного квитка.

Відповідно п. 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 170 (положення якої покладено в обґрунтування позиції ОСОБА_1 ), військовослужбовцям, які вибувають у відпустку, видаються відпускні квитки встановленого зразка. Військовослужбовець, який не вибув до зазначеного в рапорті місця проведення відпустки або не в змозі надати підтвердження постановки на облік, прибуває до військової частини наступного дня після закінчення строку відпустки, визначеного пунктами 1, 12, 18 статті 10-1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”.

Суд звертає увагу на те, що обов`язок з видачі відпускного квитка належить саме відповідачу, а відмова службової особи отримати такий квиток (як і неможливість його вручення) повинна бути засвідчена певними актами.

Відповідно п. 187 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України № 1153/2008 (на які посилається відповідач), після прибуття до місця проведення відпустки військовослужбовці зобов`язані стати на облік, а в разі вибуття - знятися з обліку в порядку, визначеному Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.

Порівнюючи вказані пункти Інструкції № 170 та Положення № 1153/2008 суд зауважує, що такі пункти регулюють порядок дій військовослужбовця в двох різних ситуаціях: не вибуття до зазначеного в рапорті місця проведення відпустки (Інструкція № 170) та прибуття саме у вказане в рапорті місце (Положення № 1153/2008).

Натомість при застосуванні до позивача дисциплінарного стягнення відповідачем не було з`ясовано куди саме прибув у відпустку ОСОБА_1 , відповідно не визначено, що в даних правовідносинах застосуванню підлягає саме Положення № 1153/2008, яке і передбачає обов*язок військовослужбовця стати на облік.

Аналізуючи вказане суд вважає, що відповідачем при визначенні підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в даній частині не було дотримано встановлених обов`язків, встановлених п. 1 розд IV Порядку № 608, а саме: не дотримано вимог законодавства України, не вжито всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; не виявлено (не з`ясовано) у достатній мірі обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення.

На підставі викладеного суд вважає за належне визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 17.06.2021 №269 про накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність головному сержанту десантно - штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 з огляду на недоведеність порушення ОСОБА_1 . Положення № 1153/2008.

Пункт 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачає, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

У розумінні спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном “Систематичне невиконання умов контракту” необхідно розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Отже, наявність у військовослужбовця ряду дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за проступки, є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Разом з цим, враховуючи вищезазначені висновки суду про визнання протиправними та скасування наказів № 269 та 275 суд наголошує на відсутності підстав для звільнення, а тому приходить також і до висновку про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А1275 від 23.06.2021 №277 про звільнення головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшини ОСОБА_1 , у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини А1275 №125 від 30.06.2021 року про звільнення головного сержанта десантно- штурмової роти військової частини А1275 старшини ОСОБА_1 , в запас відповідно до п.2 пп.ж ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Окремо щодо наказу командира військової частини А1275 №125 від 30.06.2021 року суд звертає увагу, що в дослідженому наказі наявна описка в даті його прийняття, проте сторонами по справі не заперечується, що позивач перебував на службі саме до 30.06.2021 року. Відповідно, з метою всебічного захисту прав позивача, суд вважає за належне скасувати і цей наказ.

Встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Зазначене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постановах від 02.10.2018 у справі № 821/3687/15-а, від 11.10.2018 у справі № 826/26897/15 та від 11.10.2018 у справі № 823/5367/15.

На підставі викладеного позивач вважає за належне поновити ОСОБА_1 на посаді головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 з 01.07.2021 року.

Пунктом 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам № 260, серед іншого, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.

Відповідно до пункту 9 розділу XXXI Порядку № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду.

На підставі наведеного суд приходить до висновку про стягнення з військової частини А1275 (код ЄДРПОУ 26622064, юридична адреса: 87553, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Латишева, 101) на користь ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 року по день винесення рішення суду.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Згідно частини 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваних наказів та рішень з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

На підставі положень КАС України, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини А1275 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 11.06.2021 №269 в частині накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність головному сержанту десантно - штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 22.06.2021 №275 в частині накладення дисциплінарного стягнення - догани головному сержанту десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 від 23.06.2021 №277 в частині звільнення в запас головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшині ОСОБА_1 , у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини А1275 №125 від 30.06.2021 про виключення головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 старшини ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини А1275 з 01.07.2021 року.

Зобов`язати військову частину А1275 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 року по день винесення рішення суду, а саме: по 13.12.2021 року.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вступну та резолютивну частини рішення виготовлено та проголошено у судовому засіданні 13 грудня 2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано протягом десятиденного строку.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.О. Галатіна