Рішення № 102119240, 20.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2021 року м. Київ № 640/651/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши одноособово у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "БУД ПРОМ ЛАЙН" до третя особа: Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Служба автомобільних доріг у Київській областіпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, третя особа: Служба автомобільних доріг у Київській області, в якому просить суд: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12.12.2019 №18489-р/пк-пз, яким Товариству з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» відмовлено у задоволенні його скарги від 24.11.2019 №009/24/11/19 (вхідний №UA-2019-10-30-000071-с.с1 від 24.11.2019); зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» від 24.11.2019 №009/24/11/19 (вхідний №UA-2019-10-30-000071-с.с1 від 24.11.2019) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні та встановлених судом порушень процедури закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.01.2020 позовну заяву залишено без руху, позивачу встановлено строк для усунення її недоліків.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.02.2020 відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2020 суд закрив провадження у справі.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.08.2020 скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2020, а справу направлено для продовження розгляду до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Згідно з протоколом передачі судової справи, для розгляду даної справи визначено суддю Мазур А.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.09.2020 справа прийнято до провадження судді Мазур А.С. та ухвалено здійснювати розгляд у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Позовні вимоги вмотивовано протиправністю оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - Колегія). Зокрема, позивач зазначив, що вказане рішення не відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не містить підстав та мотивів відхилення скарги позивача та мотивів надання переваги доводам замовника з посиланням на відповідні правові норми, відсутнє формулювання висновків за результатами розгляду скарги. Колегія не перевірила тендерну документацію замовника, про дискримінаційні умови якої стверджував позивач, що обмежувало його участь ТОВ у процедурі закупівлі. Також позивач зауважив, що при розгляді скарг з аналогічних правовідносин Колегія не дотримується однієї позиції, оскільки в рішенні від 02.12.2019 №17812-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ «Стройсерівс Юг», погодившись з його доводами про дискримінаційні умови тендерної документації замовника, зобов`язавши останнього усунути виявлені порушення. Прийняття Колегією оскаржуваного рішення не узгоджується з основними завданням та принципам Антимонопольного комітету України, від імені якого Колегія прийняла це рішення, покладеними на Антимонополний комітет законодавством.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у її задоволенні, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення Колегії, оскільки позивач не довів та документально не підтвердив неможливість виконання оскаржуваних умов тендерної документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином ці умови порушують його права та інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі. В обґрунтування зазначених доводів відповідач виклав зміст оскаржуваного рішення Колегії, з яким не погоджується позивач. Також відповідач уважає, що оскаржуване рішення за формою та змістом повністю відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». Просив не брати до уваги доводи позивача про протиправність оскаржуваного рішення, обґрунтовані висновками Колегії, що містяться в її рішенні від 02.12.2019 №17812-р/пк-пз, прийнятому за наслідками розгляду скарги ТОВ «Стройсервіс Юг», оскільки це рішення не має преюдиціального значення для вирішення даного спору.

Водночас відповідач просив розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, а не в спрощеному позовному провадженні, обґрунтовуючи тим, що справа становить значний суспільний інтерес та має вагоме значення для сторін у справі, оскільки очікувана вартість закупівлі, якої стосуються спірні правовідносини, становить 44 178 573,00 грн.

Проте, суд не вбачає підстав для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, оскільки ця справа відповідно до статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України не відноситься до тих, розгляд яких здійснюється виключно за правилами загального позовного провадження, а вказані позивачем обставини щодо значного суспільного інтересу до цієї справи не підтверджені належним чином.

Третя особа - Служба автомобільних доріг у Київській області у наданих суду поясненнях просила відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн», заперечуючи доводи останнього про наявність дискримінаційних умов у тендерній документації, що стосується оголошеної нею процедури закупівлі. Вважає, що позивач у власних інтересах довільно трактує вимоги тендерної документації та чинне законодавство і його дії спрямовані на зрив процедури закупівлі. Зауважила, що позовну заяву названого товариства підписано неуповноваженою особою, що відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для її повернення позивачу.

Однак, суд не вбачає підстав для повернення позовної заяви позивачу, оскільки позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайм» подано уповноваженою особою, а саме його директором - Трищевим Вадимом Ігоревичем, повноваження якого підтверджуються випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом 08.01.2020 та наказом вищевказаного товариства від 31.07.2019 №31/07/19 про призначення ОСОБА_1 на посаду директора цього товариства.

Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що 30.10.2019 Службою автомобільних доріг у Київській області як замовником в порядку, передбаченому Законом України «Про державні закупівлі», на веб - порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) опубліковано оголошення №UA-2019-10-30-000071-с про проведення публічних торгів на предмет закупівлі: ДК-021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (СОУ 42.1-37641918-105:2013. Послуги з експлуатаційного утримання автомобільної дороги державного значення загального користування Р-02 Київ - Іванків - Овруч км 11+432 - км 139+860)».

Разом з оголошенням оприлюднена тендерна документація з додатками.

24.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія), в якій зазначило про невідповідність окремих умов згаданої тендерної документації основним принципам здійснення публічних закупівель, встановлених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме принципам добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та запобігання корупційним діям та зловживанням. Указана скарга зареєстрована Колегією 24.11.2019 за №UA-2019-10-30-000071-с.с1.

Рішенням Колегії від 27.11.2019 №17494-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

З результатами розгляду скарги Колегією прийнято рішення від 12.12.2019 №18489-р/пк-пз, яким позивачу відмовлено у задоволенні скарги.

Вважаючи вказане рішення протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Розглядаючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Згідно із пунктом 17 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

Частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

З урахуванням викладеного, позивач некоректно невірно назвав відповідачем Постійну діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки фактично відповідачем є Антимонополний комітет України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 указаного вище Закону.

Так, за змістом частини першої цієї статті зокрема, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частиною другою статті 18 Закону №922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Згідно з частиною дев`ятою цієї ж статті за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина 9 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Так, відмовляючи оскаржуваним рішення у задоволенні скарги позивача на тендерну документацію замовника, Колегія виходила із того, що скаржник не довів та документально не підтвердив неможливість виконання умови тендерної документації, з якими він не погоджується, а також не надав документального підтвердження порушення цими умовами тендерної документації його прав та інтересів, пов`язаних з участю в процедурі закупівлі.

З цього приводу суд зазначає наступне.

Згідно з підпунктами 28-30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII

- тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

В силу статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (частина третя статті 5 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до частин першої-другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

За змістом частин третьої та четвертої цієї ж статті Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом встановлено, що пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника встановлено, що тендерна пропозиція подається згідно з пунктом 1 статті 25 Закону №922-VIII в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону і тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації в сканованому вигляді в кольоровому режимі у вигляді файлів у форматі Portable Document Format (pdf) та/або розширення програм, що здійснюють архівацію даних. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та документам, що містять технічний опис предмета закупівлі подаються в окремому файлі.

Відповідно до підпункту пункту 5.2.1 розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям потрібно надати, зокрема, довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (договорів), що діяли в період 2017-2019 року (додаток 2 до тендерної документації). Сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вказаного періоду, повинна становити не менше 10% від очікуваної вартості закупівлі. Аналогічним договором буде вважатись договір на надання послуг (робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг державного значення загального користування. Надати скан-копію аналогічного договору (договорів) та форм КБ-3 на суму виконання договору (договорів). Додатки до договору (договорів) учаснику надавати не обов`язково. Позитивний відгук(и) щодо кожного договору, які зазначені в додатку 2 до тендерної документації від замовника (балансоутримувача), в тому числі щодо договорів, в яких учасник був субпідрядником, отриманий не раніше дати оголошення цієї закупівлі. У разі внесення в додаток 2 договорів, де замовником була Служба автомобільних доріг у Київській області, також необхідно отримати відповідний позитивний відгук, підписаний керівництвом замовника.

Як зазначено вище, стаття 16 Закону №922-VIII надає замовнику право встановлювати такий кваліфікаційний критерій як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Позивач у поданій до Колегії скарзі зазначив, що вищевказані вимоги замовника є дискримінаційними та штучно звужують коло потенційних учасників процедури закупівлі, а саме вимога:

1) щодо виконання робіт на дорогах державного значення загального користування, оскільки унеможливлює участь в процедурі закупівлі учасників, які виконували такі роботи на дорогах місцевого значення. При цьому виконання робіт з експлуатаційного утримання на дорогах як державного, так і місцевого значення з технологічної точки зору не відрізняється, оскільки передбачає виконання аналогічних видів робіт аналогічними будівельними машинами та механізмами за однаковими технічними правилами та за однаковими правилами визначення вартості таких робіт. Якщо учасник має досвід виконання робіт з експлуатаційного утримання доріг загального користування місцевого значення, то він так само може виконувати роботи з експлуатаційного утримання доріг загального користування державного значення і навпаки. Тому ця вимога має бути виключена з тендерної документації;

2) щодо виконання вищевказаного виду робіт у період з 2017 по 2019 рік, що надає перевагу підприємствам, які набули досвід виконання аналогічних договорів в окремий період без належного обґрунтування вибору такого періоду, обмеживши доступ підприємств, які мають такий досвід до 2017 року;

3) сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вищевказаного період повинна становити не менше 20% від очікуваної вартості закупівлі. Замовник жодним чином не аргументував необхідність встановлення саме такої умови. Враховуючи той факт, що очікувана вартість закупівлі становить 140 022 636,00 грн. з ПДВ, то 20% від очікуваної вартості закупівлі складає 28 004 527,20 грн. Таким чином замовник встановив обмеження щодо суми аналогічного договору, виконати яке може не кожне підприємство (наразі суд звертає увагу, що позивач помилково вказав у позовній заяві суму вартості виконання договору в розмірі 20%, оскільки в тендерній документації заначено розмір 10%);

4) вимога про надання аналогічного договору, яким вважається саме договір про надання послуг (робіт) з експлуатаційного утримання автомобільних доріг перешкоджає іншим підприємствам взяти участь в процедурі закупівлі, які надавали зазначений вид послуг проте за договорами з іншою назвою, наприклад, поточний ремонт, реконструкція, будівництво доріг. До того ж закріплення на законодавчому рівні здійснення експлуатаційного утримання автомобільних доріг на підставі договорів про експлуатаційне утримання автомобільних доріг відбулося лише з 01.01.2018, відколи набрав чинності Закону України від 17.11.2016 №1764VIII «Про внесення змін до деяких законів України щодо реформування системи управління автомобільними дорогами загального користування», яким до статті 6 Закону України «Про автомобільні дороги»;

5) вимога про надання позитивного відгуку щодо кожного договору, зазначеного в додатку 2 до тендерної документації від замовника (балансоутримувача), в тому числі щодо договорів, в яких учасник був субпідрядником, отриманого не раніше дати оголошення цієї закупівлі. У разі внесення в додаток 2 договорів, де замовником була Служба автомобільних доріг у Київській області, також необхідно отримати відповідний позитивний відгук, підписаний керівництвом замовника, перешкоджає учасникам, які мають досвід виконання вищевказаних робіт за договорами, укладеними із іншими особами, а не тільки із замовниками, якими в розумінні Закону №922-VIII органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Крім того, позивач посилаючись на про дискримінаційний характер вимог тендерної документації, вказав, що законодавством не передбачено обов`язку підприємства мати власні або орендовані/залучені виробничі бази при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг. Власні виробничі бази у нього відсутні, а на етапі подання тендерних пропозицій немає необхідності залучення таких баз на підставі договорів оренди, адже у разі невизнання його переможцем процедури закупівлі, виникне необхідність розірвання цих договорів. Отже, умови щодо наявності у власності чи в оренді виробничих баз перешкоджають позивачу та іншим учасникам, які не мають виробничих бази у власності чи в оренді, взяти участь в процедурі закупівлі.

Згідно з доводами скаржника наведені вище умови тендерної документації є дискримінаційними, оскільки для того, щоб прийняти участь у процедурі закупівлі потенційні учасники повинні використовувати виключно те обладнання та у тій кількості, а також лише ту матеріальну базу, які передбачені замовником в тендерній документації, хоча послуги можуть бути надані й іншим обладнанням. Замовник умисне вказав конкретне обладнання, матеріально-технічну базу та точну кількість зазначеного обладнання з метою в подальшому обрати переможцем конкретного учасника, який завідомо матиме зазначену кількість техніки, що свідчить про його особисту зацікавленість та персоніфікований підхід до вибору переможця.

Суд зазначає, що згідно пункту 3 частини 2 статті 16 Закону та частини 1 розділу ІV Методичних рекомендацій, замовник мав право і установив в пп 5.2.1 ч. 5 Розділу ІІІ ТД кваліфікаційний критерій процедури закупівлі, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та згідно пункту 2 частини 2 статті 22 Закону мав право і визначив способи підтвердження відповідності учасників установленому критерію і вимогам до нього.

Визначені частиною 17 розділу ІV Методичних рекомендацій загальні вимоги щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, диференційовані Замовником у ТД та співставлені і приведені у відповідність з предметом закупівлі, з урахуванням його специфіки, складності та техніко-економічних показників визначених проектно-кошторисною документацією, для досягнення Замовником головної мети закупівлі - визначення виконавця робіт спроможного якісно, своєчасно та ефективно виконати державне замовлення, без втрат бюджетних коштів в інтересах держави та користувачів автомобільних доріг.

Аналізуючи викладене, суд приходить до висновку, що замовником обґрунтовано і правомірно установлено у вимогах тендерної закупівлі для документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів необхідність їх відповідності предмету закупівлі, а саме: по виду ремонту: будівництва та/або реконструкція та/або капітальний ремонт автомобільної дороги загальнодержавного значення.

Враховуючи вищенаведене, вимоги п.п. 5.2.1 п. 5.2 ч. 5 Розділу ІІІ ТД не є дискримінаційними, а є обов`язковими для забезпечення відповідності аналогічних договорів предмету закупівлі, як це вимагає пункт 3 частини 2 статті 16 Закону.

Так, суд вважає доводи позивача в цій частині безпідставними, такими, що ґрунтуються на підміні поняття кваліфікаційного критерію «наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі на будь-які договори, або взагалі на технологічне поняття - тотожних видів робіт.

Також суд не погоджується з доводами позивача в частині ототожнення переліку видів визначених у ГБН Г.1-218-182:2011 для капітального ремонту (п.5.2.1 - 5.2.7) і поточного середнього ремонту (п.6.3.1 - п.6.3.6).

ГБН Г.1-218-182:2011 установлена суттєва різниця, як по переліку видів робіт так і по визначенню цих ремонтів, а саме: згідно п.3.2: «Капітальний ремонт - це запланований обсяг робіт без підвищення категорії дороги з комплексного відновлення чи підвищення транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг і інженерних споруд, або приведення геометричних параметрів і технічних характеристик окремих елементів, з врахуванням інтенсивності руху та осьових навантажень, до діючих нормативних вимог з урахуванням категорій і значення доріг»; згідно п. 3.6: «Поточний середній ремонт - це відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд чи інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог».

Щодо доводів позивача, що сума вартості виконання договору (договорів) за один з років вищевказаного період повинна становити не менше 20% від очікуваної вартості закупівлі є дискримінаційною і необґрунтованою, то суд зазначає, що предметом закупівлі є послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, визначення переможцем учасника, який не має досвіду виконання 20% від обсягу запланованих робіт, для замовника було б ризикованим кроком, оскільки спроможність та потенціал такого учасника на виконання умов запланованого договору не є підтвердженими.

В той же час вимоги замовника про надання аналогічного договору та надання вказані документи є доказом того, що підрядник має позитивний досвід належного виконання основних видів робіт без жодних зауважень щодо якості чи термінів, або інших нарікань зі сторони замовника по аналогічним договорам.

Також судом не приймаються до уваги доводи позивача щодо дискримінаційного характеру вимог тендерної документації в частині наявності власних або орендованих/залучених виробничих баз при виконанні робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, оскільки вимога щодо документального підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій встановлена відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, дана вимога є гарантією того, що переможець відкритих торгів буде спроможній надати послугу з предмету закупівлі у повному обсязі, належної якості.

Суд звертає увагу, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 11.02.2020 у справі №826/1459/17, від 17.03.2020 у справі №826/5632/18.

При цьому, суд враховує, що під час розгляду постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» замовником було надано обґрунтовані пояснення з приводу зазначення спірних положень тендерної документації, якими встановлено, що такі умови не є дискримінаційними і не обмежують коло добросовісних і стабільно працюючих потенційних учасників та створюють необхідні передумови для забезпечення безперебійного і безпечного руху на автомобільних дорогах державного значення.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що доводи позивача про дискримінаційні умови закупівлі не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, у зв`язку з чим відповідачем було прийнято оскаржуване рішення, у відповідності до вимог чинного законодавства, а відтак є правомірним та не підлягає скасуванню.

Що стосується позовної вимоги про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» від 24.11.2019 №009/24/11/19 (вхідний №UA-2019-10-30-000071-с.с1 від 24.11.2019) з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні та встановлених судом порушень процедури закупівлі, то з огляду на те, що суд дійшов висновку про правомірність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12.12.2019 №18489-р/пк-пз, вказана вимога як взаємопов`язана із первісною не підлягає задоволенню.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Буд Пром Лайн» відмовити.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя А.С. Мазур