Рішення № 102118573, 30.11.2021, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2021 року справа № 580/287/21

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: ГаращенкаВ.В.,

за участю:

секретаря судового засідання: Галасун А.О.,

позивача: ОСОБА_1 - особисто;

представника відповідачів: Барбаш О.А. - за довіреностями,

розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Черкаської обласної прокуратури №704-к від 23.12.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- визнати протиправним та скасувати рішення №90 Третьої кадрової комісії від 19.11.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 - прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 31.12.2020 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури або на рівнозначній посаді в органі прокуратури України, який буде створено замість Черкаської місцевої прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури (бульв. Шевченка, 286, місто Черкаси, 18000, ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2020 і до моменту фактичного поновлення на посаді прокурора.

Ухвалою суду від 23.02.2021 відкрито провадження у справі, розгляд якої визначено проводити в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 21.04.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою суду від 24.05.2021 зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 24.05.2021 провадження у справі зупинено до набрання законної сили рішенням в адміністративній справі Окружного адміністративного суду міста Києва №640/4780/20.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.09.2021 апеляційну скаргу Черкаської обласної прокуратури задоволено. Ухвалу Черкаського окружного адміністративного суду від 24 травня 2021 року скасовано. Справу направлено до Черкаського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Супровідним листом від 01.10.2021 на виконання вимог постанови Шостого апеляційного адміністративного суду справу №580/287/21 направлено на продовження розгляду до Черкаського окружного адміністративного суду.

06.10.2021 справу передано судді Гаращенко В.В. для продовження розгляду.

Ухвалою від 11.10.2021 адміністративну справу прийнято суддею для подальшого розгляду.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що 19.11.2020 третя кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 90, яким встановила, що прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, оскільки набрала 69 балів, що є менше встановленого прохідного балу для успішного складання іспиту. З цих підстав позивачу відмовлено в допуску до проходження наступних етапів атестації.

Позивач звернула увагу, що Черкаська місцева прокуратура не ліквідовувалася і не реорганізовувалася, скорочення кількості прокурорів в Черкаській місцевій прокуратурі не відбулося, оскільки законодавчі зміни передбачають лише формальне перейменування органів прокуратури.

За твердженням позивача, її не ознайомлено з наказом про внесення змін в організацію виробництва і праці та не відбулося вручення письмового повідомлення про можливе звільнення за два місяці до запланованого вивільнення персонально (під розпис). Звільняючи її із займаної посади оскаржуваним наказом, керівник обласної прокуратури порушив положення ст. 40 КЗпП України та не врахував, що згідно з ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці має враховуватися переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

На думку позивача, відповідачем неправомірно здійснено посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 стаття 51 Закону України «Про прокуратуру» як на підставу звільнення, оскільки поняття «умови звільнення», визначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру», не є тотожними по відношенню до поняття «підстави звільнення», які зазначені відповідачем в наказі від 23.12.2020 № 704-к.

Позивач вважає, що склад третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не відповідає вимогам п. 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

На думку позивача, порядок проведення атестації прокурорів є дискримінаційним та наділяє членів кадрових комісій необмеженими повноваженнями при вирішенні питання придатності прокурора до проходження служби.

Позивач зазначила, що на своє внутрішнє переконання вона правильно відповіла на тестові питання в кількості, яка значно перевищувала 70 балів. Отриманий позивачем результат 69 балів не має жодних ознак прозорості та об`єктивності, оскільки отриманий внаслідок несанкціонованого втручання в програмне забезпечення третіх осіб.

Видані Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документи, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення забезпечити анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб – відсутні.

Позивач стверджує, що під час складання тестування виникали збої у програмі, тобто тестування було неякісним з технічних причин, які не залежали від позивача та членів комісії. Враховуючи, що для проходження іспиту надавався фіксований час, то вказане негативно вплинуло на проходження іспиту, а саме на не зарахування 1 балу.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не регулює статус прокурора, а лише вносить зміни до інших законів України, а тому норми розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, в тому числі пунктів 6 та 19 щодо попередження про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та звільнення за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього закону, не відповідають вимогам законодавства про працю та статті 22 Конституції України.

Сукупність наведених обставин на думку позивача є підставою для скасування наказу про її звільнення з подальшим поновленням на займаній посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

У відзиві на адміністративний позов відповідач – Черкаська обласна прокуратура, не погодився з доводами позивача та просив у задоволенні позову відмовити повністю, мотивуючи свою позицію тим, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена ч. 6 ст. 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу».

З метою забезпечення виконання визначених вказаними нормативно-правовими актами завдань наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, зі змінами, внесеними згідно із наказами від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрала 69 балів, що є менше встановленого Порядком прохідного балу 70 для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку з цим, кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. п. 6, 8 розділу І, п. п. 4, 5 розділу II Порядку прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття наказу керівника Черкаської обласної прокуратури про звільнення з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Доводи позивача щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації обласної прокуратури під час його звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги, оскільки відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 в даному випадку є рішення комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Строки прийняття про звільнення Законом не визначені, тобто це відноситься до кола дискреційних повноважень керівника відповідно до п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону №1697 у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.

Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону № 1697-УІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 19.08.2020 № 45ш «Про встановлення граничної чисельності обласних прокуратур та спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних)» встановлено штатну чисельність посад прокурорів окружних прокуратур в кількості 177 посад прокурорів, яка скорочена на 5 одиниць в порівнянні із штатною чисельністю посад прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, на думку відповідача, ураховуючи наведені обставини, прокурором Черкаської області цілком обґрунтовано визначено підставу для звільнення позивача зазначену положенням пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене прямо передбачено положеннями Закону. Тому наказ про звільнення видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Відповідач вважає, що на час зупинення дії статті 60 Закону України «Про прокуратуру» процедура звільнення з вказаних підстав здійснюється відповідно до вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який не передбачає внесення подання відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів про звільнення з посади.

Відповідач стверджує, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Положення ст. ст. 40, 235 КЗпІІ України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-ІХ, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Таким чином, захист прав позивача у спосіб в який вона просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.

Наведене на думку відповідача вказує на відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідач – Офіс Генерального прокурора, у відзиві на адміністративний позов також просив відмовити в його задоволенні з аналогічних підстав.

Окрім наведеного Офіс Генерального прокурора вказав, що нормами п.п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 11, пп 7, 8 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, що утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.

Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 № 221 та від 17.10.2019 № 233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом № 113-ІХ.

У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства. Наказ про утворення другої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений позивачем.

Безпідставними є доводи позивача стосовно невірного фіксування системою результатів його тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.

Всіх учасників повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз`яснення чи зауважень, тому доводи позивача про те, що під час атестації відбулися технічні збої у системі тестування, які стали причиною некоректного підведення підсумку не можуть бути підставою для визнання рішення кадрової комісії протиправним з огляду на те, що позивач не припинив тестування достроково та про можливі технічні збої остання не повідомив кадрову комісію.

Відповідач звернув увагу, що системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, ані в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

Відповідач звернув увагу, що до набрання чинності Законом №113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону № 1697 було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом».

Після набрання чинності Законом № 113-ІХ займенник «цим» вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону № 1697. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на викладені вище обставини, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримала та наполягала на їх задоволенні.

Представник відповідачів заперечила проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах на адміністративний позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов наступного.

Судом встановлено, що з червня 2012 року по 30.12.2020 ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на різних посадах.

Наказом прокуратури Черкаської області від 14.12.2015 №763-к ОСОБА_1 призначена прокурором Черкаської місцевої прокуратури.

Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури № 704к від 23.12.2020 ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.12.2020.

В оскарженому наказі міститься також посилання на ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», а також на пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19 вересня 2019 року.

Підставою для прийняття такого наказу слугувало рішення Третьої кадрової комісії №90 від 19.11.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки позивач набрала 69 балів, що є менше встановленого прохідного балу (70).

Не погоджуючись із вказаним рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що положеннями підпунктів 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року (далі – Закон №113-IX) визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу.

При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

За змістом положень п. п. 9, 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі – Порядок № 221).

Відповідно до п. 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно з п. п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233.

Згідно пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора № 424 від 10.09.2020 з метою проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Генеральним прокурором створено Третю кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у такому складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії, а також делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 - член комісії, ОСОБА_6 - член комісії, ОСОБА_7 - член комісії.

Наказом Генерального прокурора № 452 від 15.09.2020 виключено зі складу третьої кадрової комісії ОСОБА_2 , включено до складу третьої кадрової комісії ОСОБА_8 , визначивши її головою комісії.

Суд звертає увагу, що позивач до початку проведення тестування не висловлювала свою незгоду з формуванням вказаної комісії та підбором її членів. Позивачем не оскаржено вищенаведений наказ про створення комісії та внесення змін до її складу, тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

За приписами статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема визначено:

1) статтю 32 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»;

2) статтю 40 доповнити частиною п`ятою такого змісту:

«Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

З дня набрання чинності цим Законом згідно з пунктом 6 вказаного розділу ІІ Закону №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру»;

2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;

3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;

4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.

Оскільки позивач призначена на посаду до часу набрання чинності вказаним Законом, суд зазначає, що єдиною умовою для переведення її на посаду прокурора в обласну прокуратуру є успішне проходження нею атестації.

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

На виконання вимог Закону №113-ІХ, наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 9 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно) (п. 10 Порядку № 221).

Разом з тим, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як свідчать фактично встановлені обставини у даній справі, які не заперечуються сторонами спору, позивач звернулась з відповідною заявою від 11.10.2019 щодо переведення до прокуратури та проходження процедури атестації.

Посилання позивача на те, що пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає підставу звільнення прокурора з посади: реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця, суд вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Так, частиною 3 статті 16 у редакції Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», було передбачено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник «цим» було вилучено з тексту норми, чим розширено коло законів, якими передбачено порядок звільнення прокурорів, що не враховано судами при ухваленні оскаржуваних рішень. Отже, порядок звільнення прокурорів, який передбачено п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Зазначені норми Законів є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

З пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вбачається, що для звільнення в порядку атестації настання жодної з умов, передбачених в пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Наявність юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів має значення у випадку звільнення прокурорів в загальному порядку, передбаченому статтею 60 Закону №1697 (до 01 вересня 2021 року такий порядок має визначати Генеральний прокурор на підставі пп. 10, п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Таким чином, пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Суд наголошує, що норми Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Разом з цим, положення Закону №113-ІХ на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку, не визнавались.

З огляду на викладене, рішення Третьої кадрової комісії №90 від 19.11.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації прийнято у відповідності до вимог закону, оскільки позивач не набрала необхідної кількості балів для успішного проходження атестації. В свою чергу, наказ про звільнення позивача є наслідком неуспішного проходження атестації, тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Суд вважає за необхідне зазначити, що ні в Законі №113-ІХ, ні в Законі України «Про прокуратуру», ні у Порядку № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

При цьому, належними та допустимими доказами у справі не спростовано, що під час тестування не було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб.

Стверджуючи про втручання третіх осіб, позивач не наводить конкретні факти та обставини, які доводять таку обставину.

Щодо посилання позивача на наділення кадрової комісії необмеженими дискреційними повноваженнями при оцінці результатів співбесіди та всіх матеріалів у сукупності, приймання до уваги неперевірених, непідтверджених відомостей при проведенні співбесіди, то суд вважає за необхідне зазначити, що рішення кадрової комісії відносно позивача прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, тобто не пов`язано з суб`єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів кадрової комісії.

Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.

Суд вважає за необхідне зазначити, що посилання позивача на постанову Верховного Суду у складі колегії Касаційного адміністративного суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 не суперечить практиці звільнення прокурорів, які не успішно пройшли атестацію, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки звільнення усіх прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувається однаково та не створює для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Крім того, вказані правові висновки не можуть застосовуватись до спірних правовідносин, оскільки вони є відмінними від тих, які встановлено у справі № 815/1554/17, та виникли у зв`язку з набуттям чинності Законом № 113-ІХ.

Враховуючи всі вищенаведені в сукупності обставини справи, а також надані докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ керівника Черкаської обласної прокуратури від 23.12.2020 № 704к є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для його скасування також відсутні.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

Щодо решти доводів сторін суд застосовує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 139 КАС України оскільки в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Якщо в судовому засіданні проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складене 20 грудня 2021 року.

Суддя Валентин ГАРАЩЕНКО