Рішення № 102110821, 14.12.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року Справа № 160/15343/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Ількова В.В.,

при секретарі: Мартіросян Г.А.,

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу №160/15343/21 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

І. ПРОЦЕДУРА

02.09.2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернулися до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК», у якій позивач, з урахуванням уточнень від 20.09.2021 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (Україна, 79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Костюшка, буд, 8 код ЄДРПОУ 40479801) від 18.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-012341-b щодо закупівлі послуг з поточного ремонту люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу між суддями від 02.09.2021 року ця справа була розподілена судді Ількову В.В.

Ухвалою суду від 07.09.2021 року позовну заяву Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку, було залишено без руху на підставі ст.ст.161, 169, 171 КАС України.

Позивачем у строк, визначений в ухвалі суду, усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 28.09.2021 року відкрито спрощене позовне провадження по справі №160/15343/21, та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін в порядку положень ст.262 КАС України.

Також, ухвалою суду від 28.09.2021 року було витребувано у відповідача належним чином засвідчені копії додаткових документів, а саме:

- висновок Західного офісу Держаудитслужби (Україна, 79000, Львівська обл., місто Львів, вул. Костюшка, буд, 8 код ЄДРПОУ 40479801) від 18.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-012341-b щодо закупівлі послуг з поточного ремонту люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій;

- рішення про початок моніторингу від 07.06.2021 року за №003100-18/7042-2021 року (накази, повідомлення, листи, тощо);

- інформацію щодо виявлених порушень під час здійснення перевірки та інші наявні докази щодо суті спору.

19.10.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву позивача, разом із витребуваними судом доказами по справі.

26.11.2021 року судом на розгляд ставилася питання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою суду від 26.11.2021 року подальший розгляд адміністративної справи №160/15343/21 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку, вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 14.12.2021 року.

14.12.2021 року закрито підготовче засідання в адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду одразу після закінчення підготовчого засідання.

Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.

14.12.2021 року фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось на підставі частини четвертої статті 229 КАС України.

Суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Частиною четвертою статті 243 КАС встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 09 серпня 2021 року Західним офісом Держаудитслужби, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 186, із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.12.2018 №291 та на виконання доручення Держаудитслужби від 07.06.2021 №003100-18/7042-2021, прийнято рішення про початок моніторингу відкритих торгів з публікацією англійською мовою Позивача, номер оголошення UА-2021 -03-15-012341-b, щодо закупівлі ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій).

Вказують, що предметом аналізу закупівлі відповідача були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі -Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, роз`яснення до процедури, вимоги про усунення порушення, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС», ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» та ТОВ «КДС ТЕХНІК», протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 22.04.2021р. №15/04.UА-2021-03-15-012341-b, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір про надання послуг від 05.05.2021 №05/05-1, додаткові угоди від 05.05.2021 №1 та від 17.05.2021 №2.

У вказаному висновку, відповідачем зазначено про таке: «За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в пункті 5 Розділу III ТД зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: - фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; - службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Отже, на думку відповідача вищезазначене не відповідає вимогам, встановленим пунктом 5 Розділу II Додатку 3 до ТД, пунктом 5 таблиці 3.1 Розділу III Додатку 3 до ТД, пунктом 4 таблиці 3.2 Розділу III Додатку 3 до ТД та відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Таким чином, при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧА

Відповідач заперечує проти позову. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 09.08.2021р. №493 та на виконання доручення Держаудитслужби від 07.06.2021р. №003100-18/7042-2021, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922 було проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - Замовник) предмету «Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), очікувана вартість 79536988,31 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UА-2021-03-15-012341-b).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.08.2021 року № 493/2, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону №922.

Відповідач вказує, що ними були виявлені певні порушення Закону №922.

Щодо порушення пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922, зазначили про таке.

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до статті 17 Закону №922 у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів) замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів».

Позивачем у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації відкриті торги (із публікацією англійською мовою) на закупівлю послуг: код згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: ДК 021:2015: ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій), затвердженої рішенням тендерного комітету від 15 березня 2021 року №15/03/2021-1, зазначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (витяг з тендерної документації Замовника додається).

Відповідно до частини 1 статті 11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Офіційне поняття злочину зазначено у ст. 11 ККУ, згідно якої злочином є передбачене ККУ суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину. Згідно частини 1 стані 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Таким чином, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Отже, застосувавши поняття злочин Замовник звузив коло осіб, чиї тендерні пропозиції могли б бути відхилені, а учасникам відмовлено в участі в закупівлі, чим порушено п. 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону №922.

Відповідач вказує, що Замовником у позовній заяві підтверджено, що у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації застосовано вимогу п.5 та 6 ч. 1 ст. 17 без врахування змін до Закону України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до статті 17 Закону №922 у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

У зв`язку із вище зазначеним в оскаржуваному висновку Відповідачем застосовано зобов`язання щодо недопущення такого порушення в подальшому. Тобто, зобов`язано замовника звернути увагу на допущене ним порушення, та в подальшому застосовувати тільки чинні норми законодавства.

Оскільки, при проведенні моніторингу закупівлі у позивача виявлено порушення законодавства, що не призвело до втрат (збитків), та не підлягає усуненню, то відповідно у висновку моніторингу закупівлі від 18.08.2021 №493/2 органом державного фінансового контролю встановлено зобов`язання замовника вжити заходів щодо недопущення виявлених порушень законодавства в подальшому.

Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок моніторингу закупівлі - акт індивідуальної дії - не встановлює нових обов`язків для позивача, не скасовує чи звужує його прав, що потребують захисту, а лише вказує на необхідність в подальшому дотримання законодавства, що регулює проведення публічних закупівель.

Щодо внесення змін до паперового варіанту тендерної документації Замовника вказують про таке.

Згідно ч. 2 ст. 24 Закону №922 Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Відповідач вказує, що у позові Замовником зазначено, що при формуванні паперового варіанту ТД виявлено помилку, та шляхом оформлення протоколу її було виправлено, проте, частиною 2 ст. 24 Закону №922 передбачена необхідність публікації змін у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Однак, замовником всупереч ч.2 ст.24 Закону №922 не оприлюднено зміни до тендерної документації у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та в окремому документі не оприлюднено перелік змін, що були внесені.

Однак, у відповідності до порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначених статтею 8 Закону №922 для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель береться до уваги, інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель, інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах, інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а не роздрукований варіант тендерної документації, що знаходиться у Замовника. Тобто, внесення змін до паперового варіанту тендерної документації не передбачено законодавством про закупівлю, та не може свідчити про виправлення порушення.

Щодо порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, вказують про таке.

Відповідно до ч.1 ст 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 ст. 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, а саме виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, на думку відповідача, Замовник не вірно трактує норму Закону №922. Оскільки, законодавством про закупівлі не передбачено, щоб у рішенні про початок моніторингу процедури закупівлі зазначати іншу інформацію, окрім підстави проведення моніторингу.

У цьому випадку підставою є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що і було зазначено у наказі Західного офісу Держаудитслужби від 09.08.2021 №493, а у подальшому порушення, що були допущені Замовником безпосередньо зазначені у висновку моніторингу процедури закупівлі від 18.08.2021 №493/2.

Враховуючи встановлені відповідачем порушення законодавства оскаржуваний висновок винесено правомірно та у відповідності до вимог чинного законодавства.

З огляду на вказане відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

ІV. ПОЯСНЕННЯ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ

Ухвалою суду від 28.09.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №160/15343/21 та призначено її розгляд.

Також, цією ухвалою суду від 28.09.2021 року, ТОВ «КДС ТЕХНІК» було запропоновано надати пояснення по справі №160/15343/21.

Станом на 14.12.2021 року від ТОВ «КДС ТЕХНІК» письмові пояснення по справі не надані, хоча третя особа повідомлялася судом належним чином згідно з положень КАС України, що також підтверджується матеріалами справи.

V. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення позову по суті, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, суд встановив такі обставини.

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: «Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій, 79536988.31UA, 45000000-7, ДК1021, 1 послуга.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 09.08.2021р. №493 та на виконання доручення Держаудитслужби від 07.06.2021р. №003100-18/7042-2021, відповідно до частини другої статті 8 Закону №922 було проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради предмету «Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій» (ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт), очікувана вартість 79 536 988,31 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UА-2021-03-15-012341-b).

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі -Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, роз`яснення до процедури, вимоги про усунення порушення, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС», ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» та ТОВ «КДС ТЕХНІК», протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 22.04.2021 року №15/04.UА-2021-03-15-012341-b, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір про надання послуг від 05.05.2021 року №05/05-1, додаткові угоди від 05.05.2021 року №1 та від 17.05.2021 року №2.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в пункті 5 Розділу III ТД зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

На думку відповідача вищезазначене не відповідає вимогам, встановленим пунктом 5 Розділу II Додатку 3 до ТД, пунктом 5 таблиці 3.1 Розділу III Додатку 3 до ТД, пунктом 4 таблиці 3.2 Розділу III Додатку 3 до ТД ш відповідно до пунктів з та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за

кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема,пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено, затверджено та оприлюднено 18.08.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-012341-b, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Також, згідно висновку, встановлено, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відхилення тендерної пропозиції ПП «СІТІ БУД ПЛЮС», розгляду тендерних пропозицій ТОВ «АВТОМАГІСТРАЛЬ 2016» та ТОВ «КДС ТЕХНІК», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю (укладання додаткових угод) - порушень не встановлено.

Керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи про вжиті заходи щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд врахував такі обставини справи та положення чинного законодавства України.

VІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

VІІ. ОЦІНКА СУДУ

Так, як вбачається з оскаржуваного висновку, органом моніторингу було встановлено, що в пункті 5 Розділу III тендерної документації зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

На думку відповідача вищезазначене не відповідає вимогам, встановленим пунктом 5 Розділу II Додатку 3 до ТД, пунктом 5 таблиці 3.1 Розділу III Додатку 3 до ТД, пунктом 4 таблиці 3.2 Розділу III Додатку 3 до ТД ш відповідно до пунктів з та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Таким чином, Замовником при складанні тендерної документації встановлено недотримання вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено, затверджено та оприлюднено 18.08.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-012341-b, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону було встановлено порушення норм пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Так, пунктами 5, 6, 12 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, у тому числі, в разі, якщо:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку» (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону 922);

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку» (п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону 922);

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми» (п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону 922).

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно з пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовником у тендерній документації зазначаються, у тому числі, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Вимогами Закону України «Про публічні закупівлі», регламентовано, що замовник самостійно визначає для переможця спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених відповідними пунктами ч. 1 ст. 17 Закону України.

Згідно матеріалів справи, станом на дату відкриття тендеру ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій), номер оголошення UА-2021-03-15-012341-b, уповноваженим органом не розроблено примірну тендерну документацію, відповідно Замовником самостійно підготовлено тендерну документацію, на підставі положень Закону.

Відповідно до ст.22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються у тому числі такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону" та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В електронній тендерній документації на закупівлю ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій) в полях електронних полях, зазначено така інформацію:

По пункту 5 частини першої статті 17 Закону: Фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку.

По пункту 6 частини першої статті 17 Закону: Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку (роздруківка із сайту додається).

Відповідно, в електронній тендерній документації встановлена вимога по п.5 та п.6 ч. 1 ст. 17 Закону, у відповідності до вимог Закону з урахуванням Закону України від 03 листопада 2020 року № 954-ІХ «Про внесення змін до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Пунктом 1 розділу III тендерної пропозиції зазначено, що тендерна пропозиція повинна складатися, у тому числі, із документів та інформації про відповідність Учасника вимогам, встановленим статтею 17 Закону, згідно Додатку 3 Документації.

Умовами додатку 3 до тендерної документації, щодо пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону встановлено такі вимоги:

Інформація, що підтверджує відсутність підстав, визначених статтею частиною першою 17 Закону України, яка надається учасниками зазначена нижче, також спосіб подання інформації встановлено Замовником в електронній системі.

Таким чином, на виконання вищевказаних вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовником у Додатку 3 Тендерної документації визначені відповідні підстави відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі») та документи, які повинен надати Учасник-переможець (встановлено відповідний спосіб документального підтвердження) у визначений ТД строк, а саме, у тому числі, встановлено:

Підстава для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та документи, які повинен надати переможець:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України. Документ надається лише переможцем -фізичною особою

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку - оригінал довідки, виданої відповідним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України у вигляді електронного документу із КЕП особи, яка уповноважена на підписання такої довідки, або сканкопія паперової довідки, або сканкопія нотаріально завіреної довідки, що містить інформацію станом на дату, не більше тридцятиденної давнини відносно дати оприлюднення, щодо не притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми» довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону.

Також Замовником визначено документи, які надаються переможцем (фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем).

Таким чином, враховуючи наведене вище, слід дійти до висновку, що Замовником в паперовій тендерній документації встановлено вимоги щодо підтвердження учасниками та переможцем вимог по п. 5 та п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону у відповідності до вимог Закону з урахуванням Закону України від 03 листопада 2020 року № 954-ІХ «Про внесення змін до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Частини 3 статті 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Щодо визначення вільної інформації суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 26.02.2020 року у справі №620/1150/19 відповідно до яких інформація щодо притягнення службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є учасником, до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення та інформація щодо того чи визнаний учасник банкрутом та чи відкрита стосовно нього ліквідаційна процедура є у відкритому доступі.

З урахуванням вищевказаного, наведені твердження відповідача, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень замовником ст. 17 та ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідають дійсності, протирічать вимогам чинного законодавства України та умовам тендерної документації та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Щодо помилки зазначеної в пункті 5 Розділу III тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій).

Інформація викладена в зазначеному пункті тендерної документації фактично має описове значення та скопійоване із тексту Закону без урахування Закону України від 03 листопада 2020 року № 954-ІХ «Про внесення змін до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Слід вказати, що фактично така помилка, не є суттєвою та не тягне негативних наслідків для процедури закупівлі, не порушує права та свободи третіх осіб.

У подальшому, за результатами проведених відкритих торгів було укладено договір між Позивачем та ТОВ "КДС ТЕХНІК" від 05.05.2021 року № 05/05-1.

Після укладення договору за результатами процедури, Замовником при формуванні паперового варіанту тендерної процедури, а саме прийнятих рішень тендерного комітету (у виді протоколів), тендерної документації, копії договору про закупівлю та звіту про проведення тендеру, було виявлено помилку в тендерній документації.

Так, відповідно до пунктів 1 та 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок), що визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу (пункт 10 Порядку).

При цьому Порядок не містить механізму виправлення технічних (механічних) помилок, допущених замовником при оприлюдненні інформації про закупівлю.

Враховуючи наведене, слід дійти до висновку, що після оприлюднення відповідної інформації тендерний комітету може прийняти рішення про виправлення таких помилок, шляхом оформлення відповідного протоколу, який підписується членами комітету, присутніми на його засіданні.

Вказана інформація також міститься на офіційному веб-сайті Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

На підставі вищезазначеного, та враховуючи неможливість виправити технічну (механічну) помилку зроблену в пункті 5 Розділу III тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій) Замовником було підготовлено протокол виправлення технічної (механічної) помилки. Вказаний протокол долучено до матеріалів справи.

Чинним законодавством не встановлено обов`язок публікувати протоколи виправлення технічних (механічних) помилок.

Таким чином, враховуючи наведене вище, Замовником самостійно виправлено помилки, що також не заперечується відповідачем.

Враховуючи наведене, та те, що тендерна документація складена у відповідності до вимог Закону, враховуючи те, що Замовником самостійно виправлено технічну (механічну) помилку зроблену в пункті 5 Розділу III тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015: 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (Поточний ремонт люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій), слід дійти до висновку, що висновок Відповідача з моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-012341-b про порушення Позивачем вимог Закону є передчасним.

Отже, із аналізу наданих документів та норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за вказаною закупівлею судом не встановлено, а відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними, достатніми та достовірними доказами у відповідності до вимог ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Крім того, з оскаржуваного висновку, вбачається, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників.

Так, зазначивши у оскаржуваному висновку про забезпечення недопущення надалі порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» відповідачем не вказано, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити позивач для усунення негативних наслідків в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру оскаржуваного висновку зобов`язання вчинити певні дії є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

При цьому, суд наголошує, що вимога відповідача у оскаржуваному висновку про усунення порушень спрямовується на майбутнє, тобто окреслена в аспекті можливого вчинення порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі», а відтак за своїм змістом вказана без визначення конкретного порушення та така вимога не може вносити зміни до тендерної документації чи уже укладеного договору.

Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав.

З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

VІІІ. ВИСНОВОК СУДУ

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України “Про судоустрій і статус суддів” встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні по справі “Рисовський проти України” (№ 29979/04) визнав низку порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, статті 1 Першого протоколу до Конвенції та статті 13 Конвенції у справі, пов`язаній із земельними правовідносинами; в ній також викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу “доброго врядування”.

Цей принцип, зокрема, передбачає, що у разі якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах “Beyeler v. Italy” № 33202/96, “Oneryildiz v. Turkey” № 48939/99, “Moskal v. Poland” № 10373/05).

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі “Hasan and Chaush v. Bulgaria” №30985/96).

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство України, враховуючи відсутність відзиву по справі, суд дійшов висновку про наявність достатніх підстав для задоволення позовної заяви Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позовних вимог Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2021р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-012341-b щодо закупівлі послуг з поточного ремонту люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій.

Щодо розподілу судових витрат.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2270,00 грн., що документально підтверджено матеріалами справи.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 205, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» про визнання протиправним та скасування висновку – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 18.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-15-012341-b щодо закупівлі послуг з поточного ремонту люків оглядових колодязів і камер підземних інженерних міських комунікацій.

Стягнути на користь Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради судові витрати у розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Позивач: Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, вул. Володимира Мономаха, 17, код ЄДРПОУ 40506232).

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (79000, м.Львів, вул. Костюшка, 8, код ЄДРПОУ 40479801).

Третя особа: ТОВ «КДС ТЕХНІК» (49006, м.Дніпро, вул. Алексєєнко Надії, 21, код ЄДРПОУ 40655124)

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складений 14.12.2021 року.

Суддя В.В. Ільков