Рішення № 102074896, 21.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2021 року м. Київ № 640/7683/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., розглянувши в спрощеному провадженні адміністративну справу

за позовом Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради доДержавної аудиторської служби Українитретя особаПриватне підприємство «Сучасні будівельні технології - 12»про визнання протиправним та скасування висновку, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради звернулось до суду з даним позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-10-15-005195-с від 03.03.2021.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.04.2021 відкрито спрощене провадження без виклику сторін та проведення судового засідання.

Ухвалою від 11.08.2021 залучено до участі у справі Приватне підприємство «Сучасні будівельні технології - 12» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач і третя особа на стороні позивача позовні вимоги підтримують в повному обсязі та просять суд їх задовольнити посилаючись на доводи викладені в позовній заяві.

Відповідач проти позову заперечує про що надав до матеріалів справи письмовий відзив.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути справу і вирішити спір на підставі наявних письмових доказів.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

27 листопада 2020 року Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради в рамках тендерної процедури UA-2020-10-15-005195-c прийнято Протокольне рішення (протокол) №2711/2, відповідно до якого під час розгляду першого питання порядку денного: розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Промін Буд Сервіс» (код ЄДРПОУ 40777092), вирішено відхилити тендерну пропозицію зазначеного суб`єкта господарювання з підстав не відповідності вимогам тендерної документації, а саме:

- наявність файлу підробки Протоколу повноважень директора (PDF файл «вповноваження директора, PDF»);

- відсутність проекту договору (надано лише лист-згоду).

Державна аудиторська служба України здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2020-10-15-005195-c (назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт з використанням заходів термомодернізації будівлі загальноосвітньої школи І-ІІІ ступеня № 4 у м. Лимані за адресою: Донецька область, м. Лиман, пров. Привокзальний 7а, ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено оскаржуваний Висновок від 03.03.2021, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з переможцем - Приватним підприємством «Сучасні будівельні технології - 12» із дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як вбачається з констатуючої частини висновку, Держаудитслужба встановила, що Замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію учасника - товариства з обмеженою відповідальністю «Промін Буд Сервіс», як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації, через необґрунтованість висновків позивача, що викладені у вказаному вище Протокольному рішенні (протоколі) №2711/2 від 27.11.2020.

З урахуванням наведених обставин відповідач дійшов висновку про те, що позивачем при відхиленні пропозиції ТОВ «Промін Буд Сервіс» порушено вимоги ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої визначено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Не погоджуючись із правомірністю оскаржуваного Висновку позивач звернувся до суду з даним позовом і просить його задовольнити.

Доводи позивача зводяться до повторного відтворення змісту Протокольного рішення (протоколу) №2711/2 від 27.11.2020, незгоди із пропорційністю обраного відповідачем способу усунення порушення, а також інших доводів, які натомість відсутні у Протоколі №2711/2, внаслідок чого судом не аналізуються і до уваги не беруться.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 7-1 Закону № 922, а саме:

дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, які визначено частиною другою статті 7-1 Закону № 922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до частини третьої статті 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною першою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 10 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Як вбачається з Реєстру пропозицій, що міститься на інтернет ресурсі:

- https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-15-005195-c, учасником процедури ТОВ «Промін Буд Сервіс» запропоновано найнижчу за ціною пропозицію - 32 850 000,00 грн, у той час як переможцем процедури Приватним підприємством «Сучасні будівельні технології - 12» запропоновано пропозицію за ціною 34 625 451,00 грн.

Критерієм вибору переможця в рамках даної тендерної процедури є ціна, про що також вказано за наведеним вище посиланням.

Натомість, відповідно до проаналізованого судом протокольного рішення (протоколу) уповноваженої особи Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради від 27.11.2020 № 2711/2, тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ТОВ «Промін Буд Сервіс» відхилено з наступних підстав: 1. Наявність файлу підробки Протоколу повноважень директора (PDF файл « 40повноваження директора, PDF»); 2. Відсутність проекту договору (надано лише лист-згоду)».

Суд вважає такі доводи Замовника помилковими, з урахуванням наступного.

Відповідно до пункту 1 Розділу III Тендерної документації, тендерна пропозиція повинна складатися з документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції - у разі, якщо учасником є юридична особа, то учасник надає документ, який підтверджує її повноваження (наказ про призначення керівника підприємства на посаду або протокол рішення власників чи акціонерів про призначення керівника або виписку з протоколу засновників про призначення директора, президента, голови правління і т. п. або довіреність керівника учасника, яка засвідчує повноваження уповноваженої особи на підпис тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, або інше).

Згідно з пунктом 2 Розділу VI Тендерної документації для підтвердження правомочності на укладення договору про закупівлю Учасник повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції окрему довідку, в довільній формі, про особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю у разі перемоги учасника у торгах з обов`язковим наданням у складі своєї пропозиції копії документу, який посвідчує особу, яку уповноважено підписувати договір про закупівлю.

Учасником - ТОВ «Промін Буд Сервіс» у складі тендерної пропозиції були подані такі документи: Протокол № 2 Загальних зборів Учасників ТОВ «Промін Буд Сервіс» від 26.01.2018, яким призначено на посаду директора ТОВ «Промін Буд Сервіс» ОСОБА_1 з 29.01.2018 (файл « 1 Протокол призначення директора.PDF»); Наказ від 29.01.2018 № 2, яким призначено на посаду директора ТОВ «Промін Буд Сервіс» ОСОБА_1 з 29.01.2018 на підставі протоколу від 26.01.2018 № 2 (файл « 2 Наказ призначення директора.PDF»); Протокол № 4 Загальних зборів Учасників ТОВ «Промін Буд Сервіс» від 26.01.2019, яким надано згоду ОСОБА_1 на підписання документів тендерних пропозицій, угод та договорів за результатами торгів без обмеження суми (файл « 40повноваження директора. PDF»); Довідка від 04.11.2020 № 23, якою підтверджено, що особою уповноваженою на підписання договору про закупівлю у разі перемоги учасника є директор ТОВ «Промін Буд Сервіс» Черкашин Ігор Віталійович (файл « 38 Довідка уповноважена oco6a.pdf»); Копію паспорта ОСОБА_1 (файл « 39 Паспорт директора.pdf»).

Позивач зазначає про «явні візуальні ознаки редагування тексту документу з допомогою програмних засобів (файл « 40 Протокол повноваження директора.PDF»), який насправді може не існувати взагалі або містити іншу інформацію», проте не є зрозумілим, про які саме «візуальні ознаки редагування» йдеться, в якому місці тексту Протоколу від 26.01.2019 № 4 вони містяться та чим це підтверджується.

За таких обставин висновок Позивача про те, що ТОВ «Промін Буд Сервіс» свідомо надав у складі своєї тендерної документації відкориговану/недостовірну інформацію» є необґрунтованим та зробленим на основі припущень.

Стосовно другої підстави відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Промін Буд Сервіс» - відсутність проекту договору (надано лише лист-згоду), Окружний адміністративний суд міста Києва зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Розділу VI Тендерної документації, договір про закупівлю повинен відповідати проекту договору зазначеному в додатку 2 до Тендерної документації.

Пунктом 4 Розділу VI Тендерної документації визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Твердження Позивача, що зазначені вимоги вказують на те, що проект договору про закупівлю необхідно було надати у складі тендерної пропозиції судом відхиляється, оскільки а ні пункт 3, а ні пункт 4 Розділу VI Тендерної документації не містять вимоги надати у складі тендерної пропозиції проект договору про закупівлю, а тільки закріплюють вимоги до змісту договору про закупівлю.

Згідно з підпунктом 6 пункту 1 Розділу III Тендерної документації, тендерна пропозиція повинна складатися з документально підтвердженої згоди з умовами проекту договору про закупівлю, викладеними у додатку 2 до цієї Тендерної документації.

На виконання зазначеної вимоги ТОВ «Промін Буд Сервіс» надано лист-згоду від 04.11.2020 № 3, яким підтверджено згоду з умовами проекту Договору про закупівлю, викладеними у додатку 2 до Тендерної документації.

Слід зазначити, що жоден пункт Тендерної документації не містить вимоги стосовно надання проекту договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими, а оскаржуване рішення цілком правомірним.

Посилання позивача у позовній заяві, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Промін Буд Сервіс», на ненадання останнім протоколів від 08.01.2020 №65.01.20.001 та від 14.06.2017 №65.06.17.083, чим порушено пункт 6 Розділу III Тендерної документації, судом відхиляються, оскільки дана підстава не міститься у протокольному рішенні (протоколі) уповноваженої особи Управління освіти, молоді га спорту Лиманської міської ради від 27.11.2020 № 2711/2, а отже виходить за межі предмета доказування в рамках даної справи.

При цьому, ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Щодо твердження Позивача про те, що Держаудитслужба не скористалась своїм правом визначеним частиною п`ятою статті 8 Закону, слід зазначити, що згідно частиною п`ятою статті 8 Закону посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Тобто, у зазначеній нормі передбачено право Держаудитслужби запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), а не обов`язок.

Посилання позивача ж про те, що здійснюючи інформаційним обмін через електронну систему закупівель через публікацію визначеної законодавством інформації, фахівці контролюючого органу використовують удосконалений (замість кваліфікованого) електронний підпис на незахищеному носії інформації, чим порушують вимоги Закону України «Про електронні довірчі послуги» і підзаконні нормативно-правові документи у сфері електронних довірчих послуг, судом відхиляються, як такі, що не мають впливу на суть спірних правовідносин. До того ж, позивачем не наведено наявності порушеного права в цій частині, а отже сама по собі суб`єктивна незгода позивача із використанням відповідачем удосконаленого (замість кваліфікаційного) електронного підпису не може бути виключно достатньою підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.

Твердження позивача, що такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, є неможливим для виконання, оскільки у позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку, суд не приймає до уваги, оскільки доказів того, що Приватне підприємство «Сучасні будівельні технології - 12» відмовилося у добровільному порядку розірвати укладений договір про закупівлю матеріали справи не містять.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.06.2021 № 640/9081/20.

На переконання суду, неправомірні дії позивача щодо відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції учасника процедури закупівлі за бюджетні кошти, навіть у випадку укладення договору з переможцем, не можуть бути підставою для нанесення шкоди бюджету зі сторони розпорядника коштів - позивача. При цьому, відсутній будь-який інший дієвий спосіб захисту бюджетних інтересів.

Отже, суд цілком погоджується із висновками представника відповідача про те, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 7-1 Закону № 922 правомірно встановила порушення з боку Управління освіти, молоді та спорту Лиманської міської ради, які підтверджуються належними та допустимими доказами, а тому позовні вимоги є необґрунтованими, а позов таким, що не підлягає задоволенню.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Керуючись статтями 77-78, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

УПРАВЛІННЯ ОСВІТИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ ЛИМАНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (код ЄДРПОУ 41832960, адреса: 84406, Донецька обл., місто Лиман, ВУЛИЦЯ НЕЗАЛЕЖНОСТІ, будинок 15).

ДЕРЖАВНА АУДИТОРСЬКА СЛУЖБА УКРАЇНИ (04070, м.Київ, ВУЛИЦЯ ПЕТРА САГАЙДАЧНОГО, будинок 4, код ЄДРПОУ 40165856).

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «СУЧАСНІ БУДІВЕЛЬНІ ТЕХНОЛОГІЇ-12» (код ЄДРПОУ 38889859, адреса: 21036, Вінницька обл., місто Вінниця(з), Хмельницьке шосе, будинок 13, офіс 323).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя П.О. Григорович