Рішення № 102069555, 20.12.2021, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/11829/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Марина П.П.,

при секретарі Пивовар Т.В.,

за участю сторін:

від позивача Уртаєв О.І.,

від відповідача Третьяков О.М., Ткаченко С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» про визнання протиправним та скасування висновку

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-02-03-004870-c, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу начальника Північно-Східного офісу Держаудитслужби №255 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, за результатом якого 25.06.2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-C. В свою чергу представник позивача відмічає, що перелік процедур закупівель з приводу яких розпочато моніторинг - відсутній.

Представник позивача зазначає, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, згідно вищевказаного висновку, встановлено порушення замовником вимог пункту 3 розділу II Порядку 708. За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог п.41 Постанови кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. №710. За результатами розгляду питання відповідності ТД вимогам Закону встановлено порушення частини 2 статті 22 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону. За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозиції встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу питання відповідності умов Договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 41 Закону. За результатами моніторингу питань відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби - порушень не встановлено.

Управління дорожнього господарства Одеської міської ради вважає вищевказаний висновок «Про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 р. Північно-східного офісу Держаудитслужби необґрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Представник позивача вказує, що здійснення фінансового контролю на території міста Одеси до сфери повноважень Північно - східного офісу Держаудитслужби не входить,адже основним завданням саме цього офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей.

За твердженнями представника позивача поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту.

Представник позивача вказує, що при проведенні вказаної процедури закупівлі було чітко визначено, що послуги будуть надаватися в межах територіальної одиниці м. Одеси,

предметом закупівлі є послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, чітко визначений обсяг закупівлі - площа покриття 13 640 м2,

В даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися.

Представник позивача вважає, що зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-004870-c від 01.07.2021 року складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 не має лід собою законних підстав, оскільки розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов`язковим.

Також, представник позивача вказує, що замовником чітко не встановлена вимога щодо надання інформації конкретно про керівника підприємства (директора), а Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» надана вичерпна інформація як про працівників, так і про керівника (директора) товариства, що відповідає вимогам тендерної документації Замовника та нормам чинного тендерного законодавства. Таким чином, на переконання представника позивача, з огляду на вищевикладені обставини, зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с від 25.06.2021 року складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту абз.2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим та не має під собою законний підстав.

Разом з тим, висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-03-004870-с від 25.06.2021 року, складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби встановлено порушення вимог ч.4 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» у зв`язку із невідповідністю пункту V укладеного Договору №8 умовам розділу V проекту договору.

Проте, на переконання представника позивача, розділ V укладеного Договору №8 від 23.03.2021 року повністю відповідає умовам розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР», оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 9 900 000,00 грн. з ПДВ, що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг. Щодо відсутності в укладеному Договорі №8 п.5.2. та 5.3. розділу V, зазначені пункти не відносяться до категорії істотних умов Договору, а отже їх відсутність у Договорі не суперечить вимогам чинного тендерного законодавства.

Крім того, представник позивача стверджує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.06.2021 р. не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи ТОВ «ЕВРОДОР», а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак вважає, що є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідачем надано до суду відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача зазначив, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

В обґрунтування правової позиції представник відповідача зазначив, що повноваження на проведення даного контрольного заходу підтверджуються наказами про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби, в яких зазначено, що «на території інших адміністративно- територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужи та його заступників». «Проведення такого заходу державного фінансового контролю, моніторинг процедури закупівлі, не передбачається у плані ДФК. Підрозділи центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно їх територіальної приналежності. Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності». Таким чином, в Офісу наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель за межами Харківської області, з огляду на наявність доручення Державної аудиторської служби України з додатками від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021.

По суті встановлених за результатом моніторингу порушень, представник відповідача зазначає, що позивачем не зазначено перелік лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання послуг. Також встановлено, що в пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, Додатку № 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг - м. Одеса, вулично-дорожня мережа (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2). Отже, на переконання представника відповідача, позивачем у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, а саме номери будинків (адреси) від/до яких буде починатись та закінчуватись місце виконання послуг, що є предметом закупівлі, чим порушено вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону.

Щодо порушення вимог частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), представник відповідача зазначив, що пунктом 4-1 Постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року № 710 Управлінню дорожнього господарства Одеської міської ради як головному розпоряднику бюджетних коштів встановлено вимогу забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки). Однак, позивачем цього не здійснено.

Щодо невідхилення позивачем учасника ТОВ «Евродор» представник відповідача вказує, що відповідно до вимог пункту 2 частини другої статті 16 Закону учасник повинен підтвердити наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Не зазначення керівника підприємства у довідці про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 11.02.2021 №63 є порушенням вимог тендерної документації, а саме пункту 2.2 Додатку 1 до тендерної документації та як наслідок, є підставою для відхилення учасника ТОВ «Евродор», який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак позивачем цього не здійснено, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Щодо невідповідності умов договору умовам тендерної пропозиції, представник відповідача зазначив, що умови укладеного договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8 не відповідають умовам проекту договору, а саме: пункт 5.1 укладеного договору не містить умов із зобов`язань сторін щодо підстав проекту договору. Позивач фактично виключив вищевказані пункти 5.2-5.3, які містились в проекті договору про закупівлю, під час укладання договору за результатами проведення електронного аукціону. Таким чином, договір про закупівлю відрізняється від свого проекту, який є невід`ємною частиною тендерної пропозиції, що є порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, а саме умови договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Щодо шляхів усунення порушень, Офіс зазначає, що в констатуючій частині висновку визначені чіткі, конкретизовані, зрозумілі заходи, які повинен вжити Позивач, щоб усунути виявлені в ході моніторингу порушення. Згідно висновку «Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Зазначене, на переконання відповідача, в повному обсязі відповідає вимогам, які встановлені для висновку про результати моніторингу закупівлі як акту індивідуальної дії згідно з п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача, крім іншого зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Третя особа не скористалась своїм правом надати до суду пояснення.

Ухвалою суду від 28.07.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Ухвалою суду від 01.10.2021 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 29.11.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні, призначеному на 09.12.2021 року, представник позивача позовні вимоги підтримав та просив адміністративний позов задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення адміністративного позову заперечував та просив відмовити.

Представник третьої особи в судовому засіданні участі не приймав, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до вимог КАС України. Заяв, клопотань до суду від третьої особи не надходило.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, 03.02.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-70-с ) процедуру відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю за назвою предмета закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з очікуваною вартістю закупівлі 10 005 000,00 грн. з ПДВ.

Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги з наступними додатками:

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;

Технічна специфікація (технічне завдання);

Тендерна форма «Пропозиція»;

Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій; Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;

Проект договору про закупівлю послуг.

23.02.2020 року. на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднені зміни до тендерної документації, а саме: Протокольне рішення №10 від 23.02.2021 року, перелік змін тендерної документації та нову редакцію тендерної документації з додатками:

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;

Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;

Технічна специфікація (технічне завдання );

Тендерна форма «Пропозиція»;

Рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій; Рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;

06.03.2021 року відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій тендерні пропозиції ДП «ЛИДЕР», ТОВ «СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА», ТОВ «ЕВРОДОР» допущенні до аукціону.

12.03.2021 року о 11 год. 38 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ЄДРПОУ: 33387560) з ціною, становить 9 900 000,00 грн. з ПДВ.

12.03.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель - Дєлієргієвим Г.Г. прийнято протокольне рішення № 20, яким визначено переможцем процедури закупівлі (для юридичної особи) ТОВ «ЕВРОДОР» (Код ЄДРПОУ: 33387560) з ціною, що становить 9 900 000,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

12.03.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «ЕВРОДОР (Код ЄДРПОУ: 33387560):

Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги».

Місце надання послуг: вулично-дорожня мережа, м. Одеса, Одеська область, 65000, Україна.

Ціна тендерної пропозиції: 9 900 000,00 грн. з ПДВ Строк виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2021 р.

23.03.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЕВРОДОР» укладено Договір №8 про закупівлю послуг за державні кошти. Найменування послуг: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» (ДК 021:2015:50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги»), площа покриття, що підлягає поточному ремонту, дає - 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

Державною аудиторською службою України надано доручення Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 за підписом заступника Голови Олександра Шкуропата, щодо вжиття вичерпних заходів для виконання зазначеного в дорученні показника паспорту бюджетної програми та проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до наказу №255 від 10.06.2021 року, виданого Північно-Східним Офісом Держаудитслужби за підписом начальника Станіслава Косінова розпочато процедуру моніторингу закупівель відповідно до переліку, зокрема по закупівлі UA-2021-02-03-004870-c.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.06.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель під номером UA-2021-02-03-004870-c.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

за результатами моніторингу питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення вимог пункту 3 розділу II Порядку 708;

за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710;

за результатами моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону;

за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону;

за результатами моніторингу питань відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання відповіді на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби - порушень не встановлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з прийняти рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс. Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, як вірно зазначив представник позивача, підставою для прийняття відповідачем наказу про початок моніторингу закупівель №255 від 10.06.2021 року зазначено доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021 року.

Разом з тим, як вбачається з зазначеної доповідної записки, начальник відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. звернувся до начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби Станіслава Косінова з пропозицією прийняти рішення про початок моніторингу закупівель у персональному кабінеті Держаудитслужби електронної системи закупівель Prozorro саме у зв`язку з дорученням Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 року №003100-18/7042-2021 за підписом заступника Голови.

Таким чином, наказ про початок моніторингу закупівель від 10.06.2021 року №255 прийнято Північно-східним офісом Держаудитслужби за наявності законних підстав, та відповідно моніторинг закупівель за межами Харківської області здійснено уповноваженим органом.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 25.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-03-04-004870-с має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що доводи представника відповідача стосовно того, що спірна вимога не порушує права позивача є необґрунтованими.

Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу II Порядку № 708 та порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, як місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Відповідно до п. 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п. 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п. 3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п. 4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі - автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг - сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт - підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13640 м2).

Тобто, місцем надання послуг є м. Одеса, вулично-дорожня мережа.

В оскаржуваному висновку Держаудитслужба зазначила, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт".

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога - лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п. 1.2.1 п. 1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать:

Території загального користування:

а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики;

б) пам`ятки культурної та історичної спадщини;

в) майдани, площі, бульвари, проспекти;

г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

1.2.5. До елементів благоустрою належать:

а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види:

- капітальний ремонт;

- поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний);

- утримання (п. 1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що зазначення позивачем місця надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" конкретизувавши місце зазначивши "вулично-дорожня мережа", позивач, на переконання суду, вказав місце надання послуги та не порушив вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015-50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає - 13640 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 23.03.2021 року між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «Евродор» укладено Договір №18 про закупівлю послуг за державні кошти.

Також, в матеріалах справи наявний дефектний акт на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси від 23.03.2021 року.

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в дефектному акті місце надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси від 23.03.2021 року чітко визначені опис місця наданих послуг.

Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, позивач вірно визначив місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи відповідача про порушення позивачем вимоги п. 3 розділу II Порядку 708 та вимоги п. 6 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, за результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 41 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710.

Постановою Кабінету міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, згідно з додатком.

Суд зазначає, що пункт 41 постанови КМУ від 11.10.2016 року №710 за змістом який відповідає встановленому відповідачем порушенню відсутній.

Між тим, за змістом визначеного відповідачем порушення відповідає пункт 4№ Постанови КМУ від 11.10.2016 року №710.

Так, відповідно до п. 4№ Постанови №710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідачем у висновку зазначено, що позивач, маючи обов`язок, не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів).

В свою чергу, позивач вважає, що зазначене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-004870-c складеного Північно-східним офісом Держаудитслужби порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 р. №710 не має під собою законних підстав, оскільки розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів не є обов`язковим.

Проте, суд вважає помилковими висновки позивача про необов`язковість виконання пункту 4№ Порядку 710, оскільки вказаний пункт не є рекомендаційним, а чітко визначає обов`язок забезпечити оприлюднення відомостей.

Щодо висновку відповідача по результату моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абз. 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону;

За результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

Як зазначено в оскаржуваному висновку, надана у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» довідка про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 11.02.2021 №63 не містить інформації про керівника підприємства (директора), який безпосередньо бере участь в організації діяльності підприємства та управляє ним.

Відповідно до абз. п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

В свою чергу, абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, відповідно до п.2.2 Додатку №1 до тендерної документації, довідка підприємства про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів. Довідка обов`язково підтверджується сканованими копіями з оригіналів документів, а саме:

наказів про призначення (переведення),

штатного розпису підприємства в останній діючої редакції,

трудових книжок (достатньо першої та останньої заповненої сторінок) або трудових угод або цивільно-правових договорів,

допусків (у разі потреби),

наказів про закріплення працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів за кожним транспортним засобом, яке буде залучено до надання послуг, проте, не стосується працівників та осіб за договорами цивільно-правового характеру інших підприємств, установ, організацій транспортні засоби яких будуть залучені до надання послуг за договорами найму (оренди) з екіпажем;

посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами,

медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом.

Кількість та професійна спрямованість працівників зазначених у довідці в повному обсязі повинна відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного надання послуг з поточного ремонту відповідно до технічної специфікації (технічного завдання).

05.03.2021 р. Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021-02-03-004870-C опубліковано документацію, в якій окрім іншого, наявна довідка про наявність працівників та /або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР» за №63 від 11.02.2021 р. Окрім довідки, учасником надано наказ №5 від 01.02.2021 р. «Про закріплення автотранспорту та механізмів», а також вичерпний перелік документів, які підтверджують повноваження та кваліфікацію по кожному окремому працівнику, а саме:

накази про призначення (переведення);

штатний розпис підприємства в останній діючої редакції;

трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правових договорів;

накази про закріплення працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру;

посвідчення працівників, які мають право на керування транспортними засобами;

медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом;

Разом з тим, учасником ТОВ «ЕВРОДОР» на сторінці тендеру за номером закупівлі UA-2021-02-03-004870-C у документації було надано вичерпну інформацію стосовно директора підприємства та його повноважень, а саме:

наказ від 21.02.2005 року про вступ до обов`язків директора ОСОБА_1 ;

рішення учасника ТОВ «ЕВРОДОР» від 08.02.2005 року;

довідка №40 від 05.02.2021 р. про право підпису документів тендерної пропозиції та договору;

статут ТОВ «ЕВРОДОР».

За даних обставин зауваження відповідача щодо того, що довідка про наявність працівників та/або осіб, які будуть надавати послуги за договорами цивільно-правового характеру укладених з учасником торгів відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів не містить інформації про керівника підприємства, що призвело до порушення ЗУ «Про публічні закупівлі» наслідком якої є обов`язок у замовника відхилити пропозицію є необґрунтованими, оскільки керівник підприємства самостійно не виконує жодних робіт, які передбачені предметом закупівлі.

В сою чергу, документи, які передбачені за умовами тендерної документації стосовно керівника підприємства, учасником ТОВ «ЕВРОДОР» подано в повному обсязі та зауважень у відповідача щодо цих документів не виникло.

Стосовно порушення встановленого за результатами моніторингу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, а саме порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону.

Частиною 4 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Так, розділ V укладеного Договору № 8 від 23.03.2021 р. відповідає умовам тендерної пропозиції та розділу V проекту договору, наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕВРОДОР» оскільки п. 5.1. містить повну та вичерпну інформацію стосовно фінансування послуг та конкретно визначає загальної суми коштів у розмірі 900000,00 грн. з ПДВ, що відноситься до істотних умов Договору про закупівлю послуг. При цьому суд вважає обґрунтованими доводи представника позивача, що зазначені у Договорі № 8 п.5.2. та 5.3. розділу V не відносяться до категорії істотних умов Договору, а отже їх відсутність у Договорі № 8 не суперечить вимогам тендерного законодавства.

Крім того, договір укладається на 1 рік, а тому не потребує щорічного узгодження уточненого плану фінансування з урахуванням відповідних умов.

В той же час, суд зазначає, що зауваження Південного офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю".

Також, як вбачається зі змісту спірного висновку, відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд вважає обґрунтованими доводами представника позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

У постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Верховний Суд дійшов аналогічних висновків.

Також відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Суд також враховує, позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Північно-Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2021 року по справі №420/5590/19.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.06.2021 року UA-2021-02-03-004870-c, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 20.12.2021 року.

Позивач: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 26506412, адреса: 65078, м. Одеса, вул. Генерала Петрова, буд. 22);

Відповідач: Північно-Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, адреса: 61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.)

Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Евродор» (код ЄДРПОУ 33387560, адреса: 65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 60)

Суддя П.П.Марин