Рішення № 102034622, 14.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 року м. Київ № 640/1076/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши при секретарі судового засідання Моренко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора провизнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробіткуза участю представників сторін:

від позивача: Чолан Т.А.

від відповідача: Кожушко В.Е.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 із позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №3 про неуспішне проходження заступником начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання співбесіди з метою виявлення прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності; визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2048ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019; поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 25.12.2019; поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді з 25.12.2019; стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.01.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.12.2021 суд перейшов до розгляду адміністративної справи №640/1076/20 в порядку загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.12.2021 суд закінчив підготовче провадження у справі та перейшов до розгляду справи по суті.

Так, позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку із змінами, запровадженими Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», позивач звернувся до відповідача із заявою встановленого зразка про переведення його на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички комп`ютерної техніки, позивач набрав 82 бали та був допущений до проходження співбесіди. За результатами співбесіди, що відбулася 03.12.2019, членами кадрової комісії було прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації. Так в оскаржуваному рішенні, члени комісії дійшли висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетенції, етики, доброчесності, зокрема: у зв`язку з низьким рівнем професійної мотивації прокурора; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині вартості транспортного засобу (автомобіль), що був набутий у 2015 році, а також джерел коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири у м. Києві) членом сім`ї в 2016 році. Позивач вважає вказане рішення протиправним, оскільки останнє необґрунтоване, оскільки позивач пройшов перевірку доброчесності, до адміністративної, кримінальної чи дисциплінарної відповідальності не притягався. Крім того, в оскаржуваному наказі відсутні конкретні підстави для його звільнення, визначені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки не дає можливості встановити йому дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження цього наказу. Крім того, підстави, визначені указаною правовою нормою, що можуть слугувати звільненню прокурора, відсутні, оскільки не відбулося ні реорганізації, ні ліквідації Генеральної прокуратури України, ні скорочення кількості її прокурорів, мало місце лише її перейменування в Офіс Генерального прокурора. Наказ про звільнення позивача виданий Генеральний прокурором поза межами його повноважень, оскільки такими повноваженнями він наділений лише стосовно прокурорів Офісу Генерального прокурора.

У відзиві на позовну заяву, відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що оскаржувані наказ Генеральної прокуратури України про звільнення позивача та рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації обґрунтовано прийняті в межах повноважень, в порядку та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та є обґрунтованими, тому підстави для їх визнання протиправним і скасування відсутні. Крім того, оскаржуване рішення Кадрової комісії було прийнято на підставі дослідження матеріалів атестації.

У відповіді на відзив, позивач вказав, що звільнення відбулося без дотримання гарантій, встановлених статтями 40, 42, та 49-2 Кодексу законів про працю України. Так, позивача персонально не було попереджено про наступне звільнення за два місяці, не враховано його переважне право на залишення на роботі, оскільки останній має тривалий період служби в органах прокуратури - 21 рік. Також у позивача високий професійний рівень та морально-ділові якості, що підтверджується заохоченнями за високі досягнення в роботі, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, факту притягнення до відповідальності не було.

У запереченні на відповідь на відзив, відповідач вказав, що законодавчими актами, які регулюють спірні правовідносини є не Кодекс законів про працю України , а Закон України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». З дня набрання Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чинності всі прокурори вважаються попередженими про звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, правовою підставою для звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши учасників процесу, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 1998 року працював в органах прокуратури України.

07.12.2018 на підставі наказу Генерального прокурора України №1250ц ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019.

11.10.2019 ОСОБА_1 подав до Генерального прокурора заяву встановленого зразка про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

24.10.2019 відповідно до протоколу №4 засідання першої кадрової комісії позивач набрав прохідний бал та був допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки.

08.11.2019 відповідно до протоколу №4 засідання другої кадрової комісії позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав 103 бали та був допущений до наступного етапу атестації.

03.12.2019 за результатами співбесіди, членами четвертої кадрової комісії було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, з тих підстав, що позивач не відповідає вимогам професійної компетенції, етики, доброчесності, зокрема: у зв`язку з низьким рівнем професійної мотивації прокурора; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині вартості транспортного засобу (автомобіль), що був набутий у 2015 році, а також джерел коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири у м. Києві) членом сім`ї в 2016 році.

21.12.2019 Генеральним прокурором Рябошапкою Р.Г. на підставі рішення четвертої кадрової комісії №3, керуючись вимогами статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» винесено наказ №2048ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.

Вважаючи оскаржуване рішення та наказ протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Вирішуючи адміністративну справу по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-IX, який набрав чинності з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Всупереч доводам позивача, Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні статті 131-1 Конституції України та статті 4 Закону України «Про прокуратуру» також визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Пунктом 21 Закону №113-IX внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до указаних змін Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури та у тексті Закону слова «Генеральна прокуратура України» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».

Відповідно до пунктів 3-7, 9-10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відтак, Законом №113-ІХ, поміж іншого, запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, повноваження щодо затвердження Порядку проходження якої надано Генеральному прокурору.

Згідно з приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як встановлено судом, підставою для видання Генеральною прокуратурою України в особі Генерального прокурора наказу про звільнення позивача вказано пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та рішення кадрової комісії №2 (далі також - Друга кадрова комісія) про неуспішне проходження ним атестації. При цьому Генеральна прокуратура України керувалася статтею 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ

При цьому суд не бере до уваги доводи позивача про відсутність у Генерального прокурора повноважень щодо його звільнення, вмотивовані тим, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор станом на час видання оскаржуваного наказу мав повноваження призначати на посади та звільняти з посад лише прокурорів Офісу Генерального прокурора, отже, не мав повноважень щодо звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України.

Наведене спростовується вищевказаними приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, якими Генерального прокурора наділено повноваженнями щодо звільнення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурора, зокрема, у Генеральній прокуратурі України, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України.

Що стосується застосування Генеральною прокуратурою України при звільненні позивача пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», суд звертає увагу на наступне.

За висновком суду, посилання в підпункті 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме:

1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Немає можливості по-іншому трактувати цю норму Закону.

Текстове викладення норми підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення «на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на текстовий виклад цієї норми матиме такий вигляд:

«Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» і за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У разі якщо б застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Законодавець міг би ввести окрему норму, яка передбачала б звільнення у зв`язку з відмовою прокурора від атестації. Натомість зробив посилання на законну підставу звільнення, що передбачена у вигляді ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

У класичному правовому розумінні під переведенням розуміється переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість.

Між тим, обставини ліквідації чи реорганізації в класичному правовому розумінні чи скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України станом на день звільнення позивача судом не встановлено.

Судом встановлено, що після прийняття Закону №113-ІХ та набрання ним чинності на підставі наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури Україні на Офіс Генерального прокурора. Зокрема, згідно з пунктом 1 вказаного наказу юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без змін ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Так, відповідно до відомостей, що містяться в ЄДРПОУ стосовно Генеральної прокуратури України, їй присвоєно код 00034051. Згідно з указаним Реєстром за кодом ЄДРПОУ 00034051 зареєстровано державну організацію Офіс Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 Положення «Про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 №118, ідентифікаційний код зберігається за суб`єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування і є єдиним. У разі перетворення юридичної особи, крім центральних органів виконавчої влади, за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код. У разі припинення юридичної особи шляхом приєднання до іншої юридичної особи та створення на базі юридичної особи, що припинилася, відокремленого підрозділу ідентифікаційний код такої юридичної особи залишається за відокремленим підрозділом. В інших випадках припинення юридичної особи присвоєння її ідентифікаційного коду новоствореним суб`єктам забороняється. Тобто, ідентифікаційний код є головним ідентифікатором будь-якої юридичної особи.

Відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 «Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора» Офіс Генерального прокурора розпочав свою роботу з 02.01.2020.

Відтак, позивач обіймав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка в подальшому лише змінила своє найменування на Офіс Генерального прокурора.

Перейменування юридичної особи не тягне за собою правових наслідків у вигляді звільнення з посади, зокрема, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Наведене в сукупності вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення позивача відповідно до оскаржуваного наказу, що є самостійною та достатньою підставою для висновку суду про його протиправність і скасування.

Стосовно проходження позивачем атестації та прийняття Четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем співбесіди, то суд зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пунктів 1-6 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної; комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, з аналізу підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221 слід дійти висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

Згідно з пунктами 8-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів; Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб; задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктом 12 Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до матеріалів справи позивач успішно пройшов два етапи атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і був допущений до третього етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як вбачається зі змісту рішення Четвертої кадрової комісії від №3 від 19.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, під час проведення співбесіди з позивачем комісія з`ясувала обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: у зв`язку з низьким рівнем професійної мотивації прокурора; на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині вартості транспортного засобу (автомобіль), що був набутий у 2015 році, а також джерел коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири у м. Києві) членом сім`ї в 2016 році.

Стосовно висновку Четвертої кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем професійної мотивації прокурора, то слід зазначити наступне.

Так, з аналізу оскаржуваного рішенні Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №3 та у протоколу засідання Четвертої кадрової комісії від 03.12.2019 вбачається, що члени комісії зробили загальний висновок щодо низького рівня теоретичної підготовки позивача, який не містить конкретних підстав невідповідності останнього вимогам професійної компетентності, зокрема в частині низького рівня професійної мотивації.

При цьому, законодавець покладає на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

Також, на думку суду оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей, кваліфікаційного рівня, не узгоджується з наявними в особові справі ОСОБА_1 доказами про позитивну оцінку його діяльності, зокрема: наказом Генеральної прокуратури України від 16.11.2011 №1910к за сумлінне виконання службових обов`язків присвоєно ОСОБА_1 класний чин; наказом Генеральної прокуратури України від 16.08.2012 №3347-ц, №4473-ц від 22.11.2012 за сумлінне ставлення до професійних обов`язків премійовано ОСОБА_1 , нагородним листом Генеральної прокуратури України від 25.10.2013 нагороджено ОСОБА_1 заохочувальною відзнакою «за сумлінну роботу в органах прокуратури», наказом Генеральної прокуратури України від 20.01.2014 №12-зц за сумлінне ставлення до професійних обов`язків премійовано ОСОБА_1 , нагородним листом Генеральної прокуратури України від 26.05.2015 нагороджено ОСОБА_1 нагрудним знаком «почесний працівник прокуратури України».

Щодо висновків Комісії про недостовірність відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині вартості транспортного засобу (автомобіль), що був набутий позивачем у 2015 році, а також джерел коштів для придбання об`єкта нерухомості (квартири у м. Києві) членом сім`ї в 2016 році, то суд зазначає наступне.

Доцільно зауважити, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено у Законі України «Про запобігання корупції» (із змінами і доповненнями).

Пунктом 8 частини першої статті 11 вказаного Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

Відповідно до статті 51 Закону України «Про запобігання корупції» НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється НАЗК на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається НАЗК.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання у право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Встановлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя НАЗК надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції.

Таким чином, саме НАЗК є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування. Однак, у ході судового розгляду справи відповідач не надав висновків НАЗК щодо позивача, як і не надав доказів безпосереднього звернення до НАЗК з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності майна позивача та членів його сім`ї їхнім законним доходам під час роботи позивача в органах прокуратури, або в інших державних органах.

Верховний Суд у постанові від 04.09.2018 у справі №800/513/17 вказав, що здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що мотиви, які були покладені Кадровою комісією в основу оскаржуваного рішення відносно майнового стану позивача являються необґрунтованими та протиправними, оскільки були зроблені шляхом перебирання на себе виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Підсумовуючи вищевикладене, а саме відсутність фактичної ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України в якій позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості її прокурорів, оскільки відбулася лише зміна найменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, а також необґрунтованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд дійшов висновку, що у відповідача не було правових підстав для видання оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора. Отже, такий наказ від 21.12.2019 є протиправним і підлягає скасуванню судом.

Задовольняючи вимогу позивача про визнання протиправним і скасування вищевказаного наказу Генеральної прокуратури України, суд не бере до уваги його доводи про порушення Генеральною прокуратурою України при його звільненні норм Кодексу законів про працю України,

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема, в постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Крім того, положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Повноваження щодо призначення працівника в порядку переведення на відповідну посаду, згідно із затвердженим штатним розписом в новоствореній юридичній особі, яка є правонаступником роботодавця, є винятковою компетенцією відповідача і суд, як орган, що розглядає трудовий спір, не повинен і не може втручатись у здійснення дискреційних повноважень державного органу.

Аналогічні правові висновки містить постанова Верховного Суду від 09.11.2021 по справі № 640/476/20.

Щодо доводів позивача про поновлення на рівнозначній посаді, то суд звертає увагу, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача, суд керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Отже, позивач повинен бути поновленим в органах прокуратури на посаді з якої його було звільнено, з 25.12.2019 на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме: на, посаді заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно з оскаржуваним наказом позивача звільнено з 24.12.2019, тому цей день уважається останнім днем його роботи. Отже, наступним днем, з якого він підлягає поновленню на роботі є саме 25.12.2019.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Крім того, згідно з пунктом 10 Порядку №100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки Офісу Генерального прокурора від 27.08.2021 №21-629зп вбачається, що середньоденна заробітна плата позивача становить 1893, 66 грн., а сума середньомісячної зарплати складає 40713, 74 грн.

Час вимушеного прогулу позивача у період з 25.12.2019 по 14.12.2021 становить 484 робочих днів, а саме:

- у грудні 2019 року - 5 робочих днів;

- 2020 році - 251 робочий день;

- у січні 2021 року - 19 робочих днів;

- у лютому 2021 року - 20 робочих днів;

- у березні 2021 року - 22 робочих днів;

- у квітні 2021 року - 22 робочих днів;

- у травні 2021 року - 18 робочих днів;

- у червні 2021 року - 20 робочих днів;

- у липні 2021 року- 22 робочих днів;

- у серпні 2021 року - 21 робочих днів;

- у вересні 2021 року - 22 робочих днів;

- у жовтні 2021 року - 20 робочих днів;

- у листопаді 2021 року - 22 робочих днів;

- у грудні 2021 року - 10 робочих днів.

Відтак, середній заробіток, що належить стягнути з відповідача на користь позивача за 484 робочих днів вимушеного прогулу, становить 916 531, 44 грн (484 робочих днів х 1893,66 грн. = 916 531, 44 грн.), з відрахуванням відповідних податків, зборів та обов`язкових платежів.

Щодо клопотання представника позивача про необхідність врахування при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу вимог пункту 10 Порядку №100 та положень постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155, то суд зазначає наступне.

Згідно з п. 10 Порядку №100 (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури), у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

В подальшому, зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 р. «Про умови оплати праці прокурорів» затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

Суд звертає увагу, що застосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

У свою чергу, згідно абзацу 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, також, передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Отже, у даному випадку, є неможливим застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».

Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку зменшується на суму податків і зборів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, від 18.04.2019 у справі №812/2/16 та від 08.07.2019 у справі №809/4462/15.

Враховуючи викладене, оцінивши наявні у справі докази та пояснення сторін, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

Положеннями статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 №3 про неуспішне проходження заступником начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 2048ц від 21.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019.

Поновити ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 14.12.2021 у сумі 916 531, 44 (дев`ятсот шістнадцять тисяч п`ятсот тридцять одна) грн. 44 коп. з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) на посаді заступника начальника другого відділу організації процесуального керівництва управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, яке здійснюється слідчими регіональних прокуратур та територіальних органів досудового розслідування, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць - 40 713 (сорок тисяч сімсот тринадцять) грн. 74 коп.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , іпн. НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ідентифікаційний код ЄДРПОУ 00034051) понесені витрати зі сплати судового збору у сумі 840 (вісімсот сорок) грн. 60 коп.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст складено: 20.12.2021

Суддя А.С. Мазур