Рішення № 102030194, 17.12.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/2977/21 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хом`якової В.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРЕШ ПЛЮС"

до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Виконавчого комітету Херсонської міської ради, Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради

за участю третіх осіб на стороні позивача без самостійних вимог фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , фізичної оосби-підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про визнання протиправними та скасування рішень,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРЕШ ПЛЮС" (далі - позивач, ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС") звернулося до суду з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури (далі - відповідач-1), Виконавчого комітету Херсонської міської ради (далі - відповідач-2), в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 16.11.2020 , що виданий позивачу та третім особам у справі;

- визнати протиправним та скасувати п. 2.3 рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 156 від 28.04.2021 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 04.11.2020.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності" № 61 від 16.04.2021, є необгрунтованим , оскільки у ньому не наведені конкретні підстави його прийняття (фактичні і юридичні), а також не наведені переконливі та зрозумілі мотиви його прийняття. Зі змісту оскаржуваного наказу № 61 вбачається, що він був винесений за результатами перевірки підстав отримання паспорту прив`язки ТС від 16.11.2020 № 82 вимогам чинного законодавства, враховуючи пункт 2.26 положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244. Порядком № 244 визначено виключний перелік підстав для анулювання паспорту прив`язки, жодна з яких в оскаржуваному наказі не наведена. Саме лише посилання на пункт 2.26 Порядку № 244 в оскаржуваному наказі не є його належним обґрунтуванням. В оскаржуваному наказі відсутній мотивований опис нібито виявленого відповідачем порушення, відсутнє посилання на сам факт наявності такого правопорушення. Жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов висновку про необхідність анулювання виданого паспорту прив`язки тимчасової споруди, у спірному наказі не наведено. Із листа виконавчого комітету Херсонської міської ради № 8-4961-11/26 від 28.05.2021 стало відомо, що спеціалістами Управління при додатковому вивченні підстав оформлення паспортів прив`язки нібито було виявлено ряд порушень та з`ясовано, що до Управління не надано погодження власників інженерних мереж, в охоронній зоні яких замовниками планується розміщення ТС, а саме: приватним акціонерним товариством "Укртелеком" та міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона", про що замовників паспорта прив`язки нібито було повідомлено листом Управління від 08.04.2021. № 03-31-196, який не був ані направлений, ані вручений ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_6 , та до того ж, як вбачається із дати оформлення вказаного листа, він був написаний у той самий день, коли ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_7 була подана до Херсонської міської ради заява - повідомлення про намір встановити тимчасову споруду. Ненадання погоджень власників інженерних мереж не може вважатися наданням недостовірних відомостей у документах, та відповідно не може бути підставою для анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди, з огляду на те, що Порядком № 244 (у редакції від 12.10.2011, чинній станом на час видачі паспорту прив`язки ТС № 82 від 16.11.2020) визначено, що до заяви у довільній формі про можливість розміщення ТС додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. А згідно п. 2.6 Порядку № 244, для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. При оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком. Ані Порядком № 244, ані формою паспорта прив`язки ТС, затвердженою додатком №1 до вказаного Порядку, ані будь-яким іншим нормативним актом не передбачено отримання погоджень власників інженерних мереж при оформленні паспорту прив`язки та встановленні тимчасової споруди, тому вимога Управління надати погодження власників інженерних мереж ( ПАТ "Укртелеком" та МКП "ВУВКГ м.Херсона") суперечить положенням 2.3, 2.6, 2.11 та 2.13 Порядку № 244. Така вимога була пред`явлена вже після оформлення та видачі паспорту прив`язки ТС. До цього співробітники Управління, який є контролюючим органом, уповноваженим на оформлення паспортів прив`язки ТС, перевіряючи всі надані ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "Фреш Плюс", та ФОП ОСОБА_7 документи, не вимагали від останніх жодних погоджень власників інженерних мереж для оформлення паспорту прив`язки ТС, та в.о. начальника Управління ОСОБА_8 виданий паспорт прив`язки без будь-яких нарікань. Позивач звертає увагу суду на те, що ненадання погоджень власників інженерних мереж при оформленні паспорту прив`язки ТС не може вважатися надання недостовірних відомостей у документах.

Щодо п. 2.3 рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради №156 від 28.04.021 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 04.11.2020, то позивач зазначає, що у вказаному рішенні зазначено неправильні реквізити паспорту прив`язки ТС № 82 від 04.11.2020, в той час паспорт прив`язки ТС № 82 був оформлений 16.11.2020. На момент прийняття оскаржуваного рішення виконавчого комітету № 156 від 28.04.2021 вже був винесений наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021, яким вже був анульований паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 . Вказані наказ та рішення виконкому є аналогічними за своїм змістом (тобто результатом їх прийняття є анулювання одного і того самого паспорту прив`язки ТС), однак винесені посадовими особами різних суб`єктів владних повноважень. Таким чином, оскаржуваним рішенням виконавчого комітету № 156 від 28.04.2021 паспорт прив`язки ТС № 82 був анульований повторно, що є неприпустимим. Винесення аналогічних за своїм змістом рішень різними виконавчими органами місцевої влади свідчить про невизначеність повноважень останніх.

Ухвалою від 12.07.2021 відкрито спрощене провадження у справі, призначено судове засідання на 04.08.2021. Залучено до участі до розгляду справи в якості 3-х осіб без самостійних вимог на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3

02.08.2021 до суду надійшов відзив на позов від виконавчого комітету Херсонської міської ради, в якому відповідач-2 проти позову заперечує, посилається на те, що 16.11.2020 управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради був виданий ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності №82 від 16.11.2020 на розміщення комплексу павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Вказаний паспорт прив`язки був виданий на підставі відповідного звернення зазначених осіб. 11.12.2020 Херсонською міською радою прийнято рішення №11 "Про призупинення розгляду питань, пов`язаних із розміщенням нових тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона", яким вирішено наступне: "4. Зупинити дію виданих паспортів прив`язок, за якими замовниками, на момент прийняття цього рішення, відповідно до пункту 2.23 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244, до виконавчого органу міської ради не подано письмової заяви про виконання вимог паспорта прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон".

З врахуванням прийнятого рішення, Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради призупинено дію 13-ти паспортів прив`язки ТС, в тому числі паспорт прив`язки ТС від 04.11.2020 №82 - на комплекс павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Про дані дії замовників проінформовано листом Управління від 26.01.2021 №03-31-40. Після призупинення паспортів прив`язки ТС, посадовими особами Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради додатково вивчалися підстави їх оформлення, в результаті чого виявлено ряд порушень та з`ясовано, що до Управління не надано погодження власників інженерних мереж, в охоронній зоні яких замовниками планується розміщення ТС, а саме: приватним акціонерним товариством "Укртелеком" та міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона". Враховуючи вищезазначені порушення, наказом начальника Управління від 16.04.2021 №61 анульовано паспорт прив`язки ТС - від 04.11.2020 №82 ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 - комплекс павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Відповідно до Порядку №244, не передбачено повідомляти власника ТС щодо винесення наказу, але Управління листом від 08.04.2021 №03-31-196 проінформувало замовників щодо анулювання за надання недостовірних відомостей у документах паспорту прив`язки ТС. Окрім того, рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради від 28.04.2021 №156 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", вищевказаний паспорт прив`язки ТС анульовано.

Рішенням Херсонської міської ради від 27.05.2020 № 2341 затверджені Положення про департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради та його структурні підрозділи у новій редакції (чинні на момент винесення наказу), п.п. 1.1, 2.1, 2.3 якого визначено, що Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради, метою діяльності якого є реалізація державної політики в сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, прогнозування розвитку та планування території міста, оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності. Відповідно до п.п. 1.1, 2.3. Положення про управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, Управління є структурним підрозділом Департаменту і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури на території міської ради; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Департамент є юридичною особою, на відміну від Управління, яке є його структурним підрозділом і не має такого статусу. Відповідач-2 вважає, що Департамент, як юридична особа, приймаючи наказ № 61 від 16.04.2021 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності" діяв на підставі та в межах наданих законом повноважень.

Судове засідання було відкладено на 25.08.2021 через неявку представника відповідача-1, ненадання останнім відзиву на позов, неотримання позивачем відзиву виконавчого комітету Херсонської міської ради.

В судове засідання 25.08.2021 представники позивача та виконавчого комітету міської ради подали заяви про проведення судового засідання у письмовому провадженні. Треті особи не надали суду будь-яких пояснень щодо предмету спору. Судом було встановлено, що рішенням Херсонської міської ради № 73 від 26.02.2021 було затверджено нову структуру виконавчих органів Херсонської міської ради, їхні положення та загальну чисельність апарату міської ради та її виконавчих органів, з 01.06.2021 утворено нові виконавчі органи Херсонської міської ради зі статусом юридичної особи, зокрема, Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради з чисельністю 41 штатна одиниця у складі якого є, серед іншого, управління містобудування та архітектури. тим же рішенням припинено повноваження Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, реорганізувавши шляхом перетворення з 01.06.2021. В подальшому до рішення № 73 були внесені зміни, зокрема, рішенням Херсонської міської ради № 346 від 18.06.2021 вирішено відмінити процедуру реорганізації (шляхом перетворення) юридичних осіб - виконавчих органів Херсонської міської ради, в тому числі і Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (п.2.7). Згідно п. 4.1 рішення № 346 вирішено припинити Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради, реорганізувавши його шляхом приєднання до департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради, який є правонаступником його прав та обов`язків, затверджено у новій редакції Положення про Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради , у відповідності до якого Департамент є юридичною особою (п. 14 Положення), та є правонаступником усіх прав та обов`язків Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради. За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на теперішній час Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 37465453), який є відповідачем-1 у даній справі, перебуває в стані припинення, не є ліквідованим. Натомість створений Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 44363924) згідно відомостей ЄДРПОУ не містить даних про те, що він є правонаступником прав та обов`язків Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, тому ухвалою суду від 25.08.2021 залучено до участі в розгляді справи в якості відповідача-3 Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (м. Херсон, пр.Ушакова, 37, код ЄДРПОУ 44363924), вирішено подальший розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 15.09.2021 на 10 год. 30 хв, продовживши термін підготовчого провадження на 30 днів.

Судове засідання 15.09.2021 проведено в письмовому провадженні за наявністю відповідних заяв представників позивача та відповідачів, треті особи не прибули.

Ухвалою суду від 15.09.2021 відкладено підготовче засідання на 18.10.2021, зобов`язано Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради (відповідач-1) та Департамент містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (відповідач-2) надати суду письмові відзиві на позовну заяву з доказами відправлення їх іншим учасникам спору.

16.10.21 до суду надійшов відзив на позовну заяву від представника Департаменту містобудування, архітектури та земельних ресурсів Херсонської міської ради (відповідач-3), в якому просить відмовити в задоволенні позову з підстав, аналогічних викладеним у відзиві Херсонської міської ради. Зазначає, що підставою анулювання паспорту прив`язки позивача став факт надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у п. 2.6 Порядку № 244. а саме : не надано погодження власників інженерних мереж, в охоронній зоні яких замовниками планується розміщення ТС (ПрАТ "Укртелеком", МКП "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона").

В судовому засіданні 18.10.2021 за участю представників позивача, відповідачів, протокольною ухвалою суду було закрито підготовче провадження, розпочато розгляд справи по суті.

Оголошена перерва до 05.11.2021 до 11 год. 00 хвил.

04.11.2021 представником виконавчого комітету Херсонської міської ради надано суду письмове пояснення щодо підстави анулювання паспорту прив`язки - надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у п. 2.6 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, в яких вказано, що позивач не отримав погодження у власників інженерних мереж при отримані паспорту прив`язки, а саме ПрАТ "Укртелеком", МКП "ВУВКГ". Відповідно до п. 35 Постанови КМУ № 198 від 30.03.1994 "Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" забороняється розміщувати малі архітектурні форми в охоронних зонах інженерних комунікацій, що вказує на те, що місця, де є зони інженерних мереж, визначені охоронними зонами. На наданих позивачем до паспорту прив`язки графічних зображеннях видно прокладені інженерні мережі в місці встановлення ТС. Крім того, відповідно до положень класифікатора обмежень та обтяжень у використанні земельних ділянок, затверджених наказом Держкомзему № 643 від 29.12.2008 за кодом обмеження 01.01.04 зазначена охоронна зона навколо об`єктів зв`язку (Закон України "Про телекомунікації"), за кодом 01.01.08 значаться охоронна зона навколо інженерних мереж, вказана охоронна зона визначена на підставі вищевказаної постанови КМ України № 198 за кодом 01.02.01 зазначено зони санітарної охорони джерел та об`єктів централізованого питного водопостачання.

Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради (відповідач-1) не скористався своїм процесуальним правом на надання відзиву на позов, та не висловив свою позицію з приводу заявлених позовних вимог.

05.11.2021 судове засідання проведено в письмовому провадженні у зв`язку з поданими представниками сторін клопотаннями, та вирішено подальший розгляд справи проводити в письмовому провадженні за наявними у справі доказами.

Вивчивши доводи позову, відзиву та відповіді на відзив, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.

16.11.2020 Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради був виданий ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності № 82 від 16.11.2020 на розміщення комплексу павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Вказаний паспорт прив`язки був виданий на підставі звернення від 22.10.2020 № 114-28340-22 строком до 04.11.2025 .

Херсонською міською радою прийнято рішення від 11.12.2020 № 11 "Про призупинення розгляду питань, пов`язаних із розміщенням нових тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсоні", відповідно до п. 4 якого вирішено зупинити дію виданих паспортів прив`язок, за якими замовниками, на момент прийняття цього рішення, відповідно до пункту 2.23 Порядку №244 , до виконавчого органу міської ради не подано письмової заяви про виконання вимог паспорта прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі-ТС) на території м. Херсон". Отже, Управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради призупинено дію 13 паспортів прив`язки ТС, в тому числі паспорт прив`язки ТС від 04.11.2020 №82 - на комплекс павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Про таке зупинення позивача проінформовано листом Управління від 26.01.2021 №03-31-40.

08.04.2021 ТОВ "Фреш Плюс", ФОП ОСОБА_5 , ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_9 звернулися до Херсонської міської ради із листом, у якому повідомили про свій намір встановити тимчасову споруду у відповідності до виданого паспорту прив`язки, та що всі основні елементи вказаної споруди були повністю сконструйовані та готові для встановлення.

Наказом в.о. начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування від 16.04.2021 №61 анульовано паспорт прив`язки ТС - від 04.11.2020 №82 ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 - комплекс павільйонів на розі АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . В наказі вказано, що він прийнятий за результатами перевірки підстав отримання паспорту прив`язки ТС від 16.11.2020 № 82 вимогам чинного законодавства, враховуючи п. 2.26 Порядку № 244.

Представник позивача повідомив, що 24.04.2021 при спробі встановити вказану тимчасову споруду позивачем та третіми особами, яким було невідомо про анулювання паспорту прив`язки, чинилися перешкоди з боку власників сусіднього магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 (на місце, де мала бути встановлена тимчасова споруда, невідомими особами був поставлений автомобіль, була викликана поліція на місце події), а також з боку депутата міської ради ОСОБА_10 , у зв`язку із чим встановити тимчасову споруду виявилося неможливим.

Рішенням виконавчого комітету Херсонської міської ради від 28.04.2021 №156 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", (п. 2.3) вирішено анулювати паспорт прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, виданих фізичним особам-підприємцям, за переліком згідно з додатком 3, а саме - паспорт прив`язки № НОМЕР_1 від 04.11.2020 р., виданий ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_11 .

Позивач вважає наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021 та п. 2.3 рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 156 від 28.04.2021, якими анульовано виданий ТОВ "ФРЕШ ПЛЮС", ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності № 82 від 16.11.2020, безпідставними, протиправними, та такими, що підлягають скасуванню, тому звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами у справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь в процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, є Закон України від 17.02.2011 № 3038-УІ "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-УІ).

Згідно із частиною другою статті 28 Закону № 3038-УІ, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Положеннями частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, а з внесенням змін до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" були скасовані повноваження сільських, селищних, міських рад в частині надання дозволу на розміщення на території об`єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торгового та іншого призначення.

На виконання ч. 4 ст. 28 цього Закону наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 244), яким визначені механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди (далі ТС) та підстави анулювання дії паспорту прив`язки ТС.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Відповідно до пункту 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС та благоустрій прилеглої території на топографо-геодезичній основі М 1 : 500, інженерне забезпечення, зовнішній архітектурний вигляд ТС та напрям підприємницької діяльності.

Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункти 2.1 та 2.2 Порядку № 244) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку № 244. За цим пунктом 2.3 передбачено, що до заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1 : 500 кресленнями контурів ТС з прив`язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування/прізвище, ім`я та по батькові (за наявності)/місцезнаходження ТС/контактна інформація) та напрям підприємницької діяльності. Цей перелік документів є вичерпним.

Пунктом 2.4 Порядку № 244 визначено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Відповідно до пункту 2.5 Порядку № 244, про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Згідно п. 2.6 Порядку № 244 (в редакції станом на час видачі паспорту) для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат; схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним (п. 2.11 Порядку).

Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобубудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.

Пунктом 2.14 Порядку встановлено, що паспорт прив`язки ТС не надається за умов:

подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку;

подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку.

Ненадання паспорта прив`язки з інших підстав не допускається.

Паспорт прив`язки видається на безоплатній основі.

Після розміщення ТС, замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки (пункт 2.23 Порядку № 244).

Відповідно до пункту 2.26 Порядку, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорта прив`язки ТС при її встановленні;

не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС;

надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.

Статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

При цьому, ст. 13 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.

Рішенням Херсонської міської ради від 27.05.2020 № 2341 затверджені Положення про Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради та його структурні підрозділи у новій редакції (чинні на момент винесення наказу).

Як визначено п.п. 1.1, 2.1, 2.3 зазначеного вище Положення, Департамент є виконавчим органом Херсонської міської ради (далі - Департамент), метою діяльності якого є реалізація державної політики в сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, прогнозування розвитку та планування території міста, оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності

Відповідно до п.п. 1.1, 2.3. Положення про управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (далі - Управління), це Управління є структурним підрозділом Департаменту і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури на території міської ради; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Департамент є юридичною особою, на відміну від Управління, яке є його структурним підрозділом і не має такого статусу.

Представник відповідачів стверджує, що підставою для анулювання паспорту прив`язки став факт надання недостовірних відомостей у документах, які вказані в п. 2.6 Порядку № 244 (в редакції станом на час оформлення паспорту), а це: схема розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), схему благоустрою прилеглої території, технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

В оскаржуваному наказі відсутній мотивований опис виявленого Управлінням містобудування та землекористування порушення, яке стало підставою для винесення оскаржуваного наказу, разом з тим суд розглянув доводи відповідачів про підстави анулювання паспорту прив`язки ТС та прийшов до висновку про їх необгрунтованість. Фактично відповідачі стверджують не про недостовірні відомості, а про те, що паспорт прив`язки не погоджено із власниками інженерних мереж, в охоронній зоні яких позивачем та третіми особами планується розміщення ТС, а саме: з приватним акціонерним товариством "Укртелеком" та з міським комунальним підприємством "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона". Порядком № 244 взагалі не передбачено обов`язку власників паспорту прив`язки надавати такі погодження.

Крім того, ненадання погоджень власників інженерних мереж, не може вважатися наданням недостовірних відомостей у документах, та відповідно не може бути підставою для анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди. Згідно п. 2.13 Порядку № 244, при оформлені паспорта прив`язки ТС забороняється вимагати від замовника додаткові документи та отримання ним погоджень, непередбачених законом та цим Порядком.

У даному випадку, ані Порядком № 244, ані формою Паспорта прив`язки ТС, затвердженою додатком №1 до вказаного Порядку, ані будь-яким іншим нормативним актом не передбачено отримання погоджень власників інженерних мереж при оформленні паспорту прив`язки та встановленні тимчасової споруди. Таким чином, вимога Управління надати погодження власників інженерних мереж, а саме: ПАТ "Укртелеком" та МКП "ВУВКГ м. Херсона" суперечить положенням 2.3, 2.6, 2.11 та 2.13 Порядку № 244, що свідчить про її протиправність.

Незважаючи на те, що надання таких погоджень не вимагається чинним законодавством, позивачем та третіми особами все ж було отримане погодження міського комунального підприємства "Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Херсона" щодо розміщення спірної тимчасової споруди, про що на аркуші "Схема розміщення комплексу павільйонів М 1:500. Ситуаційний план М 1:2000" паспорту прив`язки ТС № 82 від 04.11.2020 проставлена відповідна відмітка (погодження) МКП "ВУВКГ".

Посилання представника відповідача-2 на норми п. 35 Постанови КМУ № 198 від 30.03.1994 "Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони" про заборону розміщувати малі архітектурні форми в охоронних зонах інженерних комунікацій, судом не приймається до уваги, оскільки дана постанова містить норми, які суперечать приписам Порядку №244, прийнятому пізніше, крім того в самій постанові КМУ зазначено, що вона є обов`язковою для власників дорожніх об`єктів або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об`єктів і користувачів.

Крім того, жодного доказу того, що позивач планує розташувати ТС в зоні інженерної мережі, визначеній охоронною зоною, яка повинна використовуватись з певними обмеженнями, з метою гарантування прав власників землі, захисту населення від шкідливого впливу промислових та інших об`єктів, що мають специфічний режим виробничої діяльності, суду не надано. На наданих позивачем графічних зображеннях до паспорту прив`язки, є креслення існуючої лінії електрозв`язку, але місцерозташування ТС не зачіпає цю лінію, ліній існуючого водопроводу або каналізаційного колектору на місці розташування ТС не вбачається.

Статтею 112 ЗК України встановлено, що охоронні зони створюються, зокрема, уздовж ліній зв`язку, електропередачі, земель транспорту, навколо промислових об`єктів для забезпечення нормальних умов їх експлуатації, запобігання ушкодження, а також зменшення їх негативного впливу на людей та довкілля, суміжні землі та інші природні об`єкти. Правовий режим земель охоронних зон визначається законодавством України. Приписами частини 3 статті 111 Земельного кодексу України передбачено державну реєстрацію обмеження використання земельної ділянки. Частиною 4 статті 111 Земельного кодексу України встановлено, що обмеження у використанні земель (крім обмежень, безпосередньо встановлених законом та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами) підлягають державній реєстрації в Державному земельному кадастрі у порядку, встановленому законом, і є чинними з моменту державної реєстрації.

Відомості про такі обмеження вносяться до окремого розділу Державного земельного кадастру "Відомості про обмеження у використанні земельної ділянки" та є чинними з моменту державної реєстрації. Таким чином, обмеження відносно земельної ділянки підлягають державній реєстрації та мають міститися у Державному земельному кадастрі.

Дана норма знайшла своє відображення і в статті 28 Закону України "Про державний земельний кадастр" та п.2.8 Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 N376, відповідно яких технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) включає перелік обмежень у використанні земельної ділянки та підлягає реєстрації у Державному земельному кадастрі.

Згідно з частиною п`ятою статті 21 Закону України "Про державний земельний кадастр", відомості про обмеження у використанні земель вносяться до Державного земельного кадастру на підставі схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо створення нових та впорядкування існуючих землеволодінь і землекористувань, проектів землеустрою, що забезпечують еколого-економічне обґрунтування сівозміни та впорядкування угідь, проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), іншої документації із землеустрою.

Відповідно до статті 28 Закону України "Про державний земельний кадастр", внесення до Державного земельного кадастру відомостей про обмеження у використанні земель здійснюється у формі: державної реєстрації обмежень у використанні земель; внесення до Державного земельного кадастру відомостей про межі обмежень у використанні земель, безпосередньо встановлених законами та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами.

Зважаючи на дану норму закону, державній реєстрації підлягають обмеження у використанні земель, безпосередньо встановлені законом та прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами, зокрема, у процесі державної реєстрації земельної ділянки. Державна реєстрація обмеження у використанні земель здійснюється на підставі заяви: власника земельної ділянки, користувача земельної ділянки державної чи комунальної власності або особи, на користь якої встановлені обмеження, - щодо обмежень, які стосуються використання певної земельної ділянки; органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, рішенням якого затверджена документація із землеустрою, яка є підставою для внесення відомостей про ці обмеження до Державного земельного кадастру, - щодо інших обмежень.

З наявних в матеріалах справи даних не вбачається, що є будь-які обмеження у використанні земельної ділянки, на якій мав розташувати ТС позивач та треті особи.

За таких обставин слід дійти висновку, що позивачем не подано, а матеріали справи не містять доказів на підтвердження розміщення ТС в межах охоронної зони та зони санітарної охорони водопровідних мереж та мереж Укртелекому. Відповідачі не надали суду ніякої інформації щодо наявності точного місця пролягаючих на території, на якій планується розміщення ТС, водоканалізаційних мереж, лінії зв`язку, глибина їх залягання , не проводилась ніяка земельно-технічна експертиза на предмет встановлення фактичного розташування тимчасової споруди по відношенню до цих мереж, а також дотримання державних будівельних норм в частині дотримання відстані до інженерних мереж, відсутня й топографічна зйомка із нанесенням існуючих на земельній ділянці інженерних мереж. Акту обстеження дотримання паспорту прив`язку тимчасової споруди у складі комісії представниками відповідачів не складалось.

Суд вважає, що відповідачі жодними доказами не обґрунтували, яким чином здійснення позивачем та 3-ми особами своєї діяльності у ТС на земельній ділянці може загрожувати нормальній безпеці роботи водопровідних мереж, та мереж Укртелекому та спричинити виникненню аварійних ситуацій. Натомість, обґрунтування підстав анулювання паспорту прив`язки зводяться до цитування норм закону щодо режиму використання земель охоронної зони та не підтверджено встановлення обмежень у використанні земельної ділянки, на якій планувалось встановлення ТС.

Станом на час видачі паспорту прив`язки № 82 від 04.11.2020 співробітники Управління, який є контролюючим органом, уповноваженим на оформлення паспортів прив`язки ТС, перевіряючи всі надані ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "Фреш Плюс", та ФОП ОСОБА_7 документи, не вимагали від останніх жодних погоджень власників інженерних мереж для оформлення паспорту прив`язки ТС, та в.о. начальника Управління Махмуд О. видала вказаний паспорт прив`язки без будь-яких зауважень.

Враховуючи викладене, наказ управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності" № 61 від 16.04.2021, є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради М156 від 28.04.021 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", в частині п. 2.3, яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 04.11.2020, то суд вважає її також такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", до повноважень сільських, селищних і міських рад у сфері благоустрою населених пунктів належить: 1) затвердження місцевих програм та заходів з благоустрою населених пунктів; 2) затвердження правил благоустрою територій населених пунктів; 3) створення в разі необхідності органів і служб для забезпечення здійснення спільно з іншими суб`єктами комунальної власності благоустрою населених пунктів, визначення повноважень цих органів (служб); 4) визначення на конкурсних засадах підприємств, установ, організацій (балансоутримувачів), відповідальних за утримання об`єктів благоустрою.

Відповідно до частини 2 статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", до повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: 1) забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 2) організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; 3) організація місць відпочинку для населення; 4) затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; 5) здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об`єктів, підприємств, установ, організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (в тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об`єктів тощо; 6) визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об`єктах благоустрою; 7) визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; 8) визначення на об`єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; 9) залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 10) визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об`єктів благоустрою; 11) визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними і фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; 12) інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; 13) участь в проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; 14) видача дозволу на порушення об`єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом.

Законами України "Про місцеве самоврядування в України", "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про благоустрій населених пунктів", Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011, - не надані повноваження виконавчому комітету місцевого самоврядування анулювати паспорти прив`язки тимчасових споруд.

Крім того, на момент прийняття оскаржуваного рішення виконавчого комітету № 156 від 28.04.2021 вже був винесений наказ управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021, яким вже було анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82, тобто, оскаржуваним рішенням виконавчого комітету № 156 від 28.04.2021 паспорт прив`язки ТС № 82 був анульований повторно, що є неприпустимим.

Статтею 42 Конституції України установлено, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Право підприємця розміщувати тимчасову споруду для здійснення підприємницької діяльності і отримувати від нього дохід є "майном" у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обгрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не грунтується на розумних підставах.

Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція, зокрема у межах справ №806/1049/15, № 509/4156/15-а, № №804/4435/16, згідно якої, приймаючи рішення, відповідний орган повинен навести усі підстави його прийняття у вказаному рішенні. Водночас, рішення суб`єкта владних повноважень вважається прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, та не може вважатися обґрунтованим, добросовісним і законним, якщо належних мотивів та причин такої відмови у вказаному рішенні не наведено.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона. Тобто, обов`язок доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень одночасно покладено на усіх учасників процесу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На виконання цих вимог відповідачами не доведено жодними доказами правомірності винесення оскаржуваних в межах даної справи рішень.

Водночас докази, подані позивачем, підтверджують обставини, на які він посилаються в обґрунтування позовних вимог, та не були спростовані відповідачами.

У зв`язку з чим суд дійшов висновку щодо визнання протиправним та скасування наказу Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності", та рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 156 від 28.04.2021 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 04.11.2020.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. Позивачу відшкодовуються витрати по сплаті судового збору за рахунок відповідача-2 (виконавчого комітету Херсонської міської ради) в сумі 2270 грн. та за рахунок відповідача-1 (Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради) в сумі 2270 грн..

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити позов товариства з обмеженою відповідальністю "ФРЕШ ПЛЮС".

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 61 від 16.04.2021 "Про анулювання паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_1 від 16.11.2020 , що виданий ФОП ОСОБА_4 , ФОП ОСОБА_5 , ТОВ "Фреш Плюс", ФОП ОСОБА_12 .

Визнати протиправним та скасувати п. 2.3 рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 156 від 28.04.2021 "Про розгляд заяв (клопотань) щодо дії паспортів прив`язки для здійснення підприємницької діяльності", яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 82 від 04.11.2020.

Стягнути з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 37465453) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ФРЕШ ПЛЮС" ( код ЄДРПОУ 42574681) 2270 грн. судового збору.

Стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради ( код ЄДРПОУ 04059958) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ФРЕШ ПЛЮС" (код ЄДРПОУ 42574681) 2270 грн. судового збору..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 109010000