Рішення № 102020411, 17.12.2021, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року м. Житомир справа № 240/14682/21

категорія 108030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Капинос О.В.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради звернулось до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північна Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-17-004367-b, яка була проведена комунальним підприємством "Житомирводоканал" Житомирської міської ради.

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання.

У відзиві на позов відповідача просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення з огляду на що, висновок є правомірним.

Ухвалою від 12.10.2021 закінчено підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду.

Ухвалою від 10.11.2021 суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступних висновків.

17.02.2021 КП "Житомирводоканал" було оголошено процедуру закупівлі: код 14622000-7 Сплави (сталеві вироби) закупівля UА-2021-02-17-004367-b .

Як встановлено судом, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-17-004367-b Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати такого моніторингу від 30.06.2021.

Зі змісту вказаного висновку встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 06.04.2021 №243 відповідно до норм ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу, дотримуючись процедури адміністративного оскарження подав до управління заперечення на висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписамист.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-Х11 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

Підставою для винесення оскаржуваного висновку, стали наступні порушення.

Зокрема, у констатуючий частині висновку вказано, що за результатами проведеного моніторингу щодо розгляду тендерних пропозицій установлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ "Металопромбаза" не відповідала умовам тендерної документації. Так, відповідно до пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації, встановлено умову, що "під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються Замовником, викладаються державною (українською) мовою відповідно до Закону України "Про забезпечення функціонування української мови як державної". Тендерна пропозиція учасника та всі документи, що мають відношення до неї, повинні бути складені українською мовою. Документи, видані учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами), обов`язково повинні мати переклад на державну мову. У разі якщо в складі тендерної пропозиції учасника надається копія документа іноземною мовою, учасник повинен надати переклад на державну мову зроблений бюро перекладів українською мовою або з перекладом на українську мову з нотаріальним засвідченням підпису перекладача". Разом з тим, підпунктом 2.4 пункту 2 Додатку № 3 тендерної документації, встановлено умову, що на підтвердження відповідності поданої пропозиції технічним вимогам Замовника учасник надає копію сертифіката (сертифікатів) якості або паспорт (паспортів) заводу - виробника, на продукцію, що запропоновані в пропозиції. Проте, у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Металопромбаза", зокрема, надано копії сертифікатів якості виробників предмету закупівель ПАТ "Дніпровський меткомбінат", ПРАТ "Металургійний комбінат Азовсталь", ПрАТ "Маріупольский Металургійний комбінат імені Ілліча", що викладені в оригіналі англійською та російською мовами без перекладу на державну мову, чим не дотримано вимоги пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації.

Крім того, пунктом 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено імперативну умову, що "на виконання Законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги" Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) особи або представника учасника процедури закупівлі на всю тендерну пропозицію". Відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 року №2155-VIII кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що "якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконалений", то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим". Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Металопромбаза" містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису "удосконалений" на незахищеному носію, тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Металопромбаза", як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Щодо порушення позивачем пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації в частині надання копій сертифікатів якості виробників предмету закупівель, які викладені в оригіналі англійською та російською мовами без перекладу на державну мову.

Пункт 5 розділу "Загальні положення" під назвою - Недискримінаційні умови, передбачає, що: Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом

Пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачає, що Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальній (несуттєвих) помилок незначного характеру, при цьому гарантуючи дотримання всіх принципів, визначених ст.5 Закону. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки: 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі" принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно- правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника.

Як встановлено судом і не заперечується сторонами, в складі тендерної документації, ТОВ "Металопромбаза", надано копії сертифікатів якості виробників предмету закупівель ПАТ "Дніпровський меткомбінат", ПРАТ "Металургійний комбінат Азовсталь", ПрАТ "Маріупольский Металургійний комбінат імені Ілліча", що викладені в оригіналі англійською мовою з перекладом на російську.

Слід звернути увагу, що тексти документів є читабельними та зрозумілими і надані документи, що перекладені на російську мову не впливають на зміст тендерної пропозиції. Крім того, сертифікати є чинними та не скасованими, а отже, подані в порядку передбаченому, як того вимагав замовник.

Відповідно до ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відтак, наявність чи відсутність сертифікату не впливає на зміст пропозиції та не є кваліфікаційним критерієм, а отже не може бути підставою для відхилення учасника закупівлі.

Крім того, невідхилення пропозиції ТОВ "Металопромбаза" з формальних підстав відповідає принципам здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників визначених в ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відповідність тендерної документації вимогам чинного законодавства, а висновок відповідача про порушення позивачем пункту 7 розділу "Загальні положення" тендерної документації ґрунтується на формальних підставах.

Що стосується порушення пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, яке полягає у накладенні на тендерну пропозицію учасником ТОВ "Металопромбаза" електронного підпису "удосконалений" , який не може вважатися кваліфікованим.

Як встановлено судом, тендерна пропозиція учасника ТОВ "Металопромбаза" містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор).

На тендерній пропозиції ТОВ "Металопромбаза" дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) протоколом створення та перевірки кваліфікованого та удосконаленого електронного підпису, згідно якого: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений. Сертифікат: кваліфікований.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису .

Згідно п. п.23 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги", кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію ТОВ "Металопромбаза", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Слід звернути увагу, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України "Про електронні довірчі послуги" щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Отже, до 05.03.2022 використання удосконалених електронних підписів для суб`єктів, які не є державними органами дозволено. Відтак, учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

Щодо посилання відповідача у висновку на лист Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 про роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, суд відмічає, що відповідач має діяти відповідно до закону, який має вищу юридичну силу, лист-роз"яснення не є нормативно-правовим актом,

В листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за №1/06-3-1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, на який посилається відповідач, зазначено:

3.Якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, чи може такий підпис вважатися кваліфікованим електронним підписом?

Якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису "удосконалений", то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Звертаємо увагу на те, що згідно з абзацом другим пункту 2 Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.09.2018 № 749, захищений носій особистих ключів - засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки, що призначений для зберігання особистого ключа та має вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на ньому даних від несанкціонованого доступу, безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Разом з тим, суд звертає увагу, що термін "захищений носій особистих ключів" визначений лише в Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749.

В той же час, зазначений термін відсутній в нормативному акті який має вищу юридичну силу, саме в законі "Про електронні довірчі послуги", та не стосується суб`єктів господарювання, які не є органами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами державної форми власності.

Крім того, відповідно до п. 2 зазначеного Порядку підписувач це представник державної установи - працівник державної установи, що створює електронний підпис для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону .

Отже, учасник закупівлі, який здійснює діяльність в формі товариства з обмеженою відповідальністю не зобов`язане використовувати "захищений носій особистих ключів".

Крім того, ключ, якими ТОВ "Металопромбаза" підписало пропозицію містить кваліфікований сертифікат .

Таким чином, вищенаведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення КП "Житомирводоканал" процедури проведення державних закупівель Сплави (сталеві вироби), UА-2021-02-17-004367-b , а тому висновок відповідача від 30.06.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

З приводу розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.2 ст.134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Частиною 3 статті 134 КАС України визначено, що для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).

Частиною 5 цієї статті передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Приписами ст.30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Аналіз наведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Однак, витрати на правничу допомогу адвоката мають бути: пов`язаними з конкретною справою; співмірними із: складністю справи, що визначається предметом спору, обсягом дослідження доказів, тривалістю розгляду справи, тощо; ціною позову; обсягом наданих послуг, що має бути підтверджено актами наданих послуг, актами виконаних робіт, тощо; витраченим часом адвоката на надання правничої допомоги; підтверджені належними доказами, а саме: квитанцією до прибуткового касового ордера, платіжним дорученням з відміткою банку або іншим банківським документом, касовим чеком, тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Адвокатом на підтвердження понесених витрат на правову допомогу позивачем надано договір про надання правничої допомоги від 06.07.2021, копію свідоцтва про право зайняття адвокатською діяльністю, ордер №1012854 від 12.07.2021, довідку за підписом позивача про передачу коштів, платіжне доручення №7389 від 20.07.2021, платіжне доручення.

При цьому, у договорі сторони погодили, що гонорар адвоката за оскарження одного висновку Управління Держаудитслужби в Житомирській області складає 10000 грн..

У зв"язку з тим, що гонорар за правничу допомогу є фіксованим, детальний опис виконаних адвокатом робіт не є обов"язковим, оскільки розмір гонорару не змінюється в залежності від обсягу послуг та витраченого адвокатом часу. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 28.12.2020 у справі №640/18402/19.

Згідно з частиною шостою статті 134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до частини сьомої статті 134 КАС України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Суд наголошує, що у встановлений судом строк для подання заперечень на заяву про стягнення витрат на професійну правничу допомогу, відповідач не надавав до суду жодних заперечень щодо розміру заявлених позивачем судових витрат на правову допомогу, як і не подавали клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката в порядку частини шостої статті 134 КАС України.

Здійснивши системний аналіз норм чинного процесуального законодавства та дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що судові витрати позивача на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 є співмірними та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, відтак підлягають відшкодування відповідачем.

Керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України,

вирішив:

Позов Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (вул.Чуднівська,120,м.Житомир, 10005, код ЄДРПОУ 03344065) задовольнити .

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдна ім. С.П.Корольова,12, м.Житомир, код ЄДРПОУ 40479560) від 30.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-17-004367-b.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560) за рахунок бюджетних асигнувань на користь комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (вул. Чуднівська, 120, Житомир, 10005, ЄДРПОУ 03344065) 2270,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім.С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ 40479560) за рахунок бюджетних асигнувань на користь комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (вул. Чуднівська, 120, Житомир, 10005, ЄДРПОУ 03344065) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн. (десять тисяч гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Капинос