Вирок № 102014521, 20.12.2021, Бобринецький районний суд Кіровоградської області

Справа № 391/729/15-к

Номер провадження 1-кп/383/11/21

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року Бобринецький районний суд Кіровоградської області в складі: головуючого судді - Замши О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Машкової О.В.,

сторін кримінального провадження:

прокурора - Корженка Д.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

захисника обвинуваченого - Полежай Д.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Бобринець Кіровоградської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015120000000094 від 25.06.2015 року по обвинуваченню за ч.3 ст. 368 КК України

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Кам`яний Міст Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянин України, одружений, з вищою освітою, працює старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у скоєнні злочину за ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Відповідно до наказу Державної виконавчої служби України №334/к від 27.07.2012 року ОСОБА_1 призначений на посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, із збереженням 11 рангу державного службовця, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 року (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад.

Згідно ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-ВР від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015) начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом.

ОСОБА_1 , будучи державним службовцем 11 рангу‚ відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХП від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, мав права та обов`язки, які зокрема передбачали, що він повинен був: очолювати відділ, здійснювати керівництво його діяльністю, організовувати роботу відділу, представляти відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності відділу; забезпечувати виконання відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції, Голови ДВС України, наказів Міністерства Юстиції, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників відділу; вносити начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу; організовувати роботу зі службовими документами, здійснювати контроль за веденням номенклатурних справ відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечувати і контролювати дотримання працівниками відділу виконавчої та трудової дисципліни; організовувати розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю відділу, перевірку викладених у них фактів, проводити особистий прийом громадян; розподіляти обов`язки між працівниками відділу, розробляти їх посадові інструкції; у межах повноважень давати обов`язкові для виконання доручення працівникам відділу; розглядати скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснювати інші повноваження відповідно до законодавства.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, державним службовцем 11 рангу, на підставі п. 1 Примітки до ст. 364, ч. 3 ст. 18 КК України (в редакції станом на 01.07.2015), п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" № 3206-VI від 07.04.2011 (в редакції станом на 01.07.2015), ст.ст. 1-2 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015), ст. 4 Закону України "Про державну виконавчу службу" № 202/98-BP від 24.03.1998 (в редакції станом на 01.07.2015), положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5, являвся службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, відповідно до п. 2 Примітки до ст. 368 КК України (в редакції станом на 01.07.2015) був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_1 , будучи начальником відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника влади, обіймаючи посаду, яка відповідно до ст. 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-ХІІ від 16.12.1993 (в редакції станом на 01.07.2015) відноситься до шостої категорії посад, являючись службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи постійно посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди при наступних обставинах.

У провадженні відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції перебуває зведене виконавче провадження щодо виконання виконавчих документів про стягнення заборгованості з ОСОБА_2 на користь різних фізичних осіб.

Державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 08.11.2013 року винесено постанову пpo накладення арешту на все майно, яке належить боржнику ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження.

У ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем 27.11.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме житлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належав ОСОБА_2 . Крім того, державним виконавцем при проведенні виконавчих дій у вищевказаному виконавчому провадженні 25.12.2014 складено акт опису і арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,55 га, переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських споруд та ведення особистого підсобного господарства, розташованої по АДРЕСА_2 , яка на праві приватної власності належала ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» №606-XIV від 21.04.1999 звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні та примусовій реалізації.

Частиною 1 ст. 62 цього ж Закону передбачено, що реалізація арештованого майна, крім майна, вилученого з обігу згідно із законом, та майна, зазначеного в частині восьмій статті 57 цього Закону, здійснюється шляхом його продажу на прилюдних торгах, аукціонах або на комісійних умовах.

Рішенням Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 17.03.2015 задоволено частково позов гр. ОСОБА_3 по справі №391/1252/14-ц та визнано право спільної сумісної власності подружжя ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на житловий будинок АДРЕСА_2 та земельну ділянку, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Вказаним рішенням Компаніївського районного суду визнано за ОСОБА_3 право власності на Ѕ частку житлового будинку АДРЕСА_2 та право власності на Ѕ частку земельної ділянки, площею 0,55 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , передану для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства.

Даним рішенням Компаніївського районного суду виключено Ѕ частку житлового будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_3 з акту опису і арешту майна від 27.11.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Крім того, виключено Ѕ частку земельної ділянки, площею 0,55 га розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , переданої для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд та ведення особистого підсобного господарства, що належить ОСОБА_3 з акту опису і арешту майна від 25.12.2014, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції.

Старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції 02.04.2015 до апеляційного суду Кіровоградської області подано апеляційну скаргу на вказане рішення.

Під час особистої зустрічі ОСОБА_2 та начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 , яка відбулася 25.06.2015, останній повідомив, що апеляційний суд Кіровоградської області розглядає його апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 та ця апеляційна скарга має достатні обґрунтування для скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду, у зв`язку з чим є стовідсоткова вірогідність того, що апеляційний суд Кіровоградської області винесе ухвалу про скасування рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року та відмовить у задоволені скарги ОСОБА_3 .

Також в ході вказаної розмови ОСОБА_1 зазначив, що якщо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не хочуть скасування вказаного рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015, то останній повинен до кінця червня 2015 року надати йому 16000 гривень, за що ОСОБА_1 , як начальник відділу державної виконавчої служби, відізве зазначену апеляційну скаргу, в результаті чого апеляційний суд Кіровоградської області буде вимушений закрити апеляційне провадження та залишить в силі рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015.

ОСОБА_2 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам щодо порушення своїх прав і законних інтересів, вимушений був погодитись на вимогу ОСОБА_1 на давання йому неправомірної вигоди в сумі 16 000 грн.

В подальшому, 30.06.2015 приблизно о 10 год. 00 хв. ОСОБА_1 в ході розмови з ОСОБА_2 повідомив останнього, що відділ ДВС Компаніївського РУЮ не буде відкликати апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015. Під час цієї ж розмови ОСОБА_1 став вимагати у ОСОБА_2 надати йому наступного дня грошові кошти в розмірі 15 000 грн. за те, що державна виконавча служба Компаніївського районного управління юстиції не буде здійснювати примусову реалізацію житлового будинку та земельної ділянки, що розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

ОСОБА_2 , з метою запобігання можливим шкідливим наслідкам у вигляді втрати права власності на житловий будинок та земельну ділянку, змушений був погодитись на вимогу ОСОБА_1 надати йому неправомірну вигоду в розмірі 15 000 грн.

Реалізуючи злочинний план щодо одержання шляхом вимагання неправомірної вигоди, 01.07.2015 приблизно об 11 год. 00 хв. начальник ВДВС Компаніївського РУЮ ОСОБА_1 зустрівся за попередньою домовленістю з ОСОБА_2 у службовому кабінеті ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 , де шляхом вимагання одержав від ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 15 000 грн., як грошові кошти для нього за вирішення ним питання щодо непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, які розташовані по АДРЕСА_2 , і на які державною виконавчою службою накладено арешт.

Після отримання від ОСОБА_2 15 000 грн.‚ як грошових коштів в якості неправомірної вигоди для себе, начальник відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 01.07.2015 об 11 год. 10 хв. був викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області, після чого в ході проведення огляду місця події - в його службовому кабінеті, а саме в шафі, було виявлено вказані кошти в сумі 15 000 грн., які він отримав перед цим від ОСОБА_2 в якості неправомірної вигоди.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні злочину не визнав. Надав показання про наступне. З листопада 2008 по березень 2016 років працював на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції. У провадженні виконавчої служби перебували на виконанні виконавчі листи про стягнення з ОСОБА_2 коштів на значну суму, близько півмільйона гривень. Стягувачі за вказаними виконавчими провадженнями неодноразово зверталися зі скаргами та заявами про хід виконання, оскільки ОСОБА_2 не погашав боргу. Державний виконавець ОСОБА_4 , у провадженні якого перебувало виконавче провадження, вчиняв виконавчі дії, зокрема реалізував належне боржнику рухоме майно - транспортні засоби та наклав арешт на належний ОСОБА_2 будинок. ОСОБА_1 як начальник відділу був обізнаний з виконавчими провадженнями, тому нагадував ОСОБА_2 про необхідність виконувати судові рішення та сплачувати борг хоча б частинами. ОСОБА_2 при зустрічі, яка мала місце ще восени 2014 року хвилювався про негативні наслідки, пов`язані з арештом та реалізацією майна. ОСОБА_1 висловив співчуття у зв`язку з складним матеріальним станом ОСОБА_2 , оскільки сам мав подібну ситуацію та сплачував збитки, пов`язані з дорожньо-транспортною пригодою, а тому рекомендував ОСОБА_2 хоча б частково погасити борг та сплатити суму еквівалентну близько 600 доларам США та дав листок з банківськими реквізитами для здійснення оплати, та просив не затягувати, оскільки стягувачі вимагають повернення коштів. ОСОБА_2 стверджував, що має змогу виплатити 15000 грн., узяв листок з реквізитами та неодноразово наголошував, що віддячить ОСОБА_1 за розуміння та пораду, передавши "могорич", який ОСОБА_1 сприйняв як пляшку спиртного. Після цієї зустрічі ОСОБА_2 більше не з`являвся і борг не погашав. Виконавчі дії у виконавчому провадженні здійснювалися виконавцем ОСОБА_4 .

В березні 2015 року до виконавчої служби надійшла копія позовної заяви за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про визнання права власності на частку майна та виключення майна з акту опису. Відділ виконавчої служби був вказаний як третя особа. В судовому засіданні, яке було 17.03.2015 року він як начальник представляв відділ виконавчої служби. У перерві під час судового розгляду ОСОБА_2 знову нагадав про подяку у вигляді "могорича", на що ОСОБА_1 заперечив та вказав на необхідності погашення боргу. На проголошенні рішення він не був, рішення було направлено поштою на адресу відділу згодом. Після отримання рішення, за яким позов було задоволено, старшим державним виконавцем було подано апеляційну скаргу.

25.06.2015 року до нього прийшов ОСОБА_2 та почав першим розмову, пояснюючи, що він зрозумів, що без допомоги начальника ВДВС йому не обійтись, що хоче заплатити 15 000 гр., про які вони з ним говорили раніше, просив відізвати апеляційну скаргу, на що обвинувачений відмовився, але повідомив, що тільки розпочавши гасити борг можна буде думати про залишення майна. 30.06.2015 року він зустрів ОСОБА_2 на вулиці, розмова була про те, що син дасть гроші, але потрібно відізвати апеляційну скаргу, обвинувачений повідомив, що не буде відкликати апеляційну скаргу, але сказав, що без будинку вони не залишаться, потрібно гасити борг, а там далі побачить. 01.07.2015 року ОСОБА_1 перебував у службовому кабінеті, коли до нього прийшов ОСОБА_2 , розмовляли про суд в апеляційній інстанції, обвинувачений ще раз повідомив, що апеляцію не відкликав. В ході розмови ОСОБА_2 показав йому, що в нього щось під курткою, обвинувачений запитав: «Що там ?", маючи на увазі "могорич". ОСОБА_2 відповів ствердно. Обвинувачений запитав в чому він, на що останній повідомив - «перемотаний», йому були не зрозумілі ці слова, однак сказав ОСОБА_2 , щоб він поклав до шафи і показав йому в яку шафу. Вийшов з кабінету за ОСОБА_2 , де біля будівлі його затримали.

Вказав також, що він не має посадових повноважень щодо реалізації арештованого майна, оскільки виключно державний виконавець приймає рішення щодо вчинення виконавчих дій. Станом на червень-липень 2015 року у Кіровоградській області прилюдні торги здійснювалися лише у вигляді електронних торгів відповідно до Наказу Міністерства юстиції України №656/2 від 16.04.2014 року, яким організація та проведення торгів покладалася на державне підприємство Міністерства юстиції, а підготовкою документів займався виключно державний виконавець. Жодних повноважень щодо сприяння чи перешкод у реалізації арештованого майна він не мав. Щодо звинувачення у вимаганні грошей за відкликання апеляційного скарги, яка за твердженням сторони обвинувачення мала місце ще 15 березня 2015 року під час судового розгляду цивільної справи, вказав, що не був присутній при оголошенні судового рішення, тому не знав про результати розгляду справи і не міг вимагати кошти за відкликання апеляційної скарги. В подальшому під час розмов з ОСОБА_2 неодноразово говорив, що апеляційну скаргу не буде відкликати, в тому числі про це ішла розмова і 01.07.2015 року.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, сторона обвинувачення посилалась на письмові докази, на показання свідків та результати негласних слідчих (розшукових) дій, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду.

Зокрема судом досліджені наступні письмові докази обвинувачення:

- заява ОСОБА_2 від 25.06.2015 року на ім`я т.в.о. начальника УСБУ в Кіровоградській області про вимагання у нього ОСОБА_1 16000 грн., за змістом якої ОСОБА_1 вимагає від ОСОБА_2 кошти за відкликання апеляційної скарги на рішення Компаніївського районного суду (а.с.236 т.1);

- протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015 року, проведеного з 11 год.11 хв. до 12 год. 35 хв., а також відеозаписом огляду місця події від 01.07.2015 року, за результатами якого у службовому кабінеті начальника ВДВС ОСОБА_1 у шафі були виявлені грошові кошти на суму 15000 грн., скріплені резинкою купюрами по 500,200 та 100 грн. (а.с.243-245 т.1);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складений 01.07.2015 року о 18 год. 50 хв., за змістом якого ОСОБА_1 як особу, підозрювану у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, було затримано відповідно до ч.4 ст.208 КПК України об 11 год.11 хв. 01.07.2015 року в приміщенні службового кабінету начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції (а.с.13-17 т.2);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 61/24/599/т від 01.07.2015 року, про проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 , в ході якого 01.07.2015 року в період з 10 год до 10 год.20 хв. в домоволодінні громадянина ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 в присутності понятих та ОСОБА_2 було проведено огляд, ідентифікацію та вручення останньому грошових коштів в сумі 15000 грн. для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_1 , про що складено окремий протокол. Зазначено про прибуття ОСОБА_2 до адміністративної будівлі ВДВС та передачу коштів, що зафіксовано під час аудіо-, відеоконтролю особи та складено окремий протокол (а.с.87-88 т.2);

- протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.07.2015 року, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_2 оперуповноваженим УСБУ за участю ОСОБА_2 , понятих оглянуті грошові кошти, призначені для надання неправомірної вигоди в сумі 15000 грн., перед цим виготовлено їх копіювання. Купюри помічені спеціальним препаратом, перевірено їх випромінювання. Кошти передані ОСОБА_2 . Особам, які беруть участь у проведенні процесуальної дії, роз`яснено вимоги ст.66 ч.3 КПК України про обов`язок не розголошувати відомості щодо проведення процесуальної дії (а.с.37-39 т.2,з додатком - копіями грошових купюр - а.с.40 -70) ;

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/596/т від 01.07.2015 року, відповідно до якого зафіксовано результати спостереження за ОСОБА_1 в період часу з 10 год.58 хв. до 11 год. 07 хв. (а.с.89 т.2);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/597/т від 01.07.2015 року та додатком до нього - оптичним диском DVD-R№445т (з аудіозаписом розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка мала місце 30.06.2015 року (а.с.91);

- протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 61/24/598/т від 01.07.2015 року з додатком до нього - оптичним диском DVD-R № 444т з аудіозаписом розмови та відеозаписом зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , яка відбулася 01.07.2015 року в службовому кабінеті, де мала місце передача коштів (а.с.100-103 т.2);

- висновок експерта №1586 від 19.08.2015 року, відповідно до якого досліджені грошові знаки у загальній сумі 15000 грн., вилучені 01.07.2015 року та акт здачі-приймання вказаного висновку. За висновком експерта на всіх наданих на експертизу грошових знаках НБУ в ультрафіолетових, крім люмінесценції захисних ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено з обох сторін стороннє люмінесцентне світіння жовто-зеленого кольору у вигляді плям різного розміру (с.с.75-84 т.2);

- постанова відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції про арешт майна ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013 року;

- витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на майно;

- рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року про часткове задоволення позову ОСОБА_3 ;

- апеляційна скарга відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року;

- ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 року провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху;

- лист та заяви ВДВС Компаніївського РУЮ про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_1 ;

- акт опису та арешту майна від 27.11.2014 року, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, згідно якого описано та накладено арешт на житловий будинок, що належав ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 ;

- акт опису і арешту майна від 25.12.2014 року, складеного державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції, згідно якого описано та накладено арешт на земельну ділянку, що належала ОСОБА_2 в АДРЕСА_2 ;

Дослідені речові докази - купюри номіналом 500 грн., 200 грн., 100 грн. на суму 15000 грн. та матеріали зведеного виконавчого провадження № 40488359 від 23.10.2014 року про стягнення з ОСОБА_2 коштів на користь фізичних осіб.

В судовому засіданні допитані свідки обвинувачення.

Свідок ОСОБА_2 надав показання про те, що він проживає в будинку в АДРЕСА_2 з ОСОБА_3 , шлюб з якою розірваний, та з сином. За рішенням суду має боргові зобов`язання, провадження по яких перебувають у виконавчій службі Компаніївського відділу ДВС. На належний йому будинок державним виконавцем був накладений арешт. Щоб будинок не був проданий він в 2014 році звернувся за допомогою до начальника відділу ДВС ОСОБА_1 , на що останній повідомив, що для вирішення цього питання йому треба передати 15000 грн. Оскільки грошей у нього не було, то вони за порадою сина, який є юристом, звернулися до суду з позовом про поділ будинку, а саме дружина ОСОБА_3 подала позовну заяву про визнання за нею права власності на половину будинку. В судовому засіданні, яке було в Компаніївському районному суді, був і ОСОБА_1 , який сказав, якщо він, ОСОБА_2 , не передасть йому гроші, то ОСОБА_1 подасть апеляційну скаргу і рішення суду скасують.

Після цього судового засідання не бачився з ОСОБА_1 . Пізніше йому надійшла судова повістка з апеляційного суду і після цього він зрозумів, що ОСОБА_1 його обманює у допомозі, тому звернувся до правоохоронних органів з власної ініціативи та повідомив їм, що ОСОБА_1 вимагає від нього грошові кошти в сумі 15 000 грн. Написав заяву до правоохоронних органів про вимагання грошей. За вказівками працівників правоохоронних органів, маючи при собі диктофон, записував розмову, що була 25.06.2015 року. Коли зрозумів, що ОСОБА_1 йому не допоможе, погодився на передачу коштів, які йому надали працівники правоохоронних органів для фіксування отримання хабаря.

Разом з цим свідок після уточнення питань та під час допиту стороною захисту і на питання суду повідомив про такі обставини:

Диктофон , на який він здійснював запис, йому видали правоохоронні органи, куди він попередньо звернувся з усною заявою про вимагання коштів, та наголосили, що для такого повідомлення треба надати докази вимагання, які будуть записані, дали настанови, які саме слова мають бути озвучені під час розмови.

До ОСОБА_1 він ходив декілька разів та декілька разів записував розмови.

Після запису розмови 25.06.2015 року він повернув диктофон до УСБУ, а потім написав заяву.

Свідок ОСОБА_4 суду повідомив, що працює начальником відділу ДВС з листопада 2015 року, до цього працював старшим державним виконавцем. З ОСОБА_1 працював з кінця 2008 року, останній працював начальником ВДВС, відносини між ними були суто робочі. В коло посадових обов`язків старшого державного виконавця входить виконання судових рішень шляхом проведення виконавчих дій. Виконавче провадження стосовно ОСОБА_2 перебуває в провадженні Компаніївського ВДВС, в даному виконавчому провадженні зведено п`ять виконавчих документів про стягнення з ОСОБА_2 на користь фізичних осіб заборгованості 480 000 грн. При виконанні даного виконавчого провадження ним було перевірено доходи боржника та його майновий стан, а саме реєстрацію за ним рухомого та нерухомого майна. В ході виконавчого провадження проведені виконавчі дії про реалізації рухомого майна, виявлено нерухоме майно - житловий будинок в с.Зелене, на який було накладено арешт. На сьогоднішній день згідно рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року будинок визнано спільної власністю подружжя та виключено Ѕ частину будинку з опису арешту майна. Рішення про накладення арешту на житловий будинок приймав він як державний виконавець, у провадженні якого перебувало виконавче провадження. При виконанні виконавчих дій державний виконавець відсилає запити для з`ясування належності права власності майна за боржником. Право власності на житловий будинок за ОСОБА_2 встановлено з інформаційної довідки реєстраційної служби, згідно якої за боржником зареєстровано житловий будинок та земельна ділянка під ним. В установчих документах (домова книга, паспорт) на даний будинок зазначено, що власником будинку є господар колгоспного двору. При накладені арешту керувався довідкою інформаційної служби.

ОСОБА_1 як начальник відділу ДВС здійснював контроль за виконанням даного виконавчого провадження, але жодних вказівок не давав. Боржник ОСОБА_2 після звільнення з місць позбавлення волі наприкінці 2014 року за його викликом з`явився до відділу ДВС декілька разів, писав письмові пояснення стосовно боргових зобов`язань та зобов`язувався погашати боргові зобов`язання, про своє майно нічого не говорив. Під час проведення виконавчих дій лише виконавець приймає рішення в рамках виконавчого провадження про накладення арешту на наявне майно боржника, вказівка керівника для проведення цих дій йому не потрібна. Після накладення арешту на майно боржника, проводиться оцінка майна та дане майно передається на реалізацію. Вказівок від керівника відносно позову не отримував. Зазначив, що з власної ініціативи подав апеляційну скаргу на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 р., оскільки даний будинок є єдиною власністю боржника, тобто єдиним видом погашення заборгованості, яка складає 480 000 грн. за виконавчими листами. Під час розгляду цивільної справи у суді, не був присутнім на судових засіданнях, заперечення не готував, після винесення рішення отримав рішення суду, яке надійшло через вхідну кореспонденцію канцелярії відділу до керівника, а потім з резолюцією керівника до нього. Рішення про написання апеляційної скарги приймав безпосередньо він, скарга була складена за його підписом, ОСОБА_1 вказівок не давав. В апеляційній інстанції слухання справи за його заявою розглядалось без його участі в зв`язку з великими навантаженнями в інших виконавчих провадженнях. В апеляційній інстанції рішення першої інстанції залишено в силі, в подальшому касаційної скарги не подавав.

Зазначив, що він є самостійною службовою особою, керівник не може втручатись в прийняті ним рішення по виконавчих провадженнях. Керівник відділу не мав на виконанні виконавчих проваджень, в відділі працює три виконавці, які ведуть виконавчі провадження. ОСОБА_1 як керівник міг ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження в разі надходження скарги шляхом винесення постанови про витребування виконавчого провадження. Виконавче провадження керівником не витребовувалось, постанова не виносилась. При веденні виконавчого провадження, написанні апеляційної скарги, він міг порадитись з виконавцями чи керівником, але остаточне рішення приймав особисто. Керівник знав про хід виконавчих дій в усіх виконавчих провадженнях, оскільки ознайомлюється з щотижневими та щомісячними звітами. Крім того, є певний вид постанов по виконавчих провадженнях (в даному випадку постанова про накладення арешту на транспортні засоби, будинок), які затверджуються безпосередньо керівником.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду пояснив, що був залучений до проведення слідчих дій у якості понятого, та розповів про обставини їх проведення.

Свідок ОСОБА_3 суду повідомила, що вона є колишньою дружиною ОСОБА_2 , з яким проживає разом у будинку по АДРЕСА_2 . На цей будинок було накладено арешт у зв`язку з боргами колишнього чоловіка. В 2014 році вона звернулась до Компаніївського районного суду Кіровоградської області з позовом про визнання спільної сумісної власності частки подружжя, а саме частки будинку, оскільки мають сина інваліда і в разі арешту та реалізації будинку їй з сином не буде де жити. Зі слів чоловіка їй було відомо, що ОСОБА_1 вимагав гроші за вирішення питання по поділу будинку. В ході судового засідання ОСОБА_1 був присутній як представник виконавчої служби та у перерві між засіданнями говорив, що треба вирішити питання з грішми, бо він подасть апеляцію на рішення суду. Коли суд пішов до нарадчої кімнати, ОСОБА_1 не було. Вона достеменно не пам`ятає, коли відбувалася розмова за гроші. В подальшому вона не була обізнана про те, що чоловік звернувся до правоохоронних органів.

Після уточнення питань свідок повідомила, що ОСОБА_1 не озвучував у її присутності, за що мають передати гроші, нагадував лише про необхідність їх сплати. Вона зрозуміла з розмови з чоловіком, що ці гроші ОСОБА_1 вимагав для себе.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За приписами статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Під час судового розгляду стороною захисту заявлене клопотання про визнання ряду доказів недопустимими в силу отримання їх не у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним Кодексом України, зокрема вказується на невідповідність вимогам КПК України процесуальних рішень:

Постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій старшого прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області Брайченко М.А. від 26 червня 2015 року за змістом якої постановлено провести у кримінальному провадженні за участю ОСОБА_2 негласну слідчу дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Організацію проведення зазначених у постанові негласних слідчих дій доручено УСБУ в Кіровоградській області.

Підставою визнання вказаного доказу недопустимим стороною захисту вказано порушення вимог ст.251 ч.1 та 246 ч.4 КПК України, а саме прокурором не зазначено особу, яка буде проводити слідчу дію, визначено лише орган організації проведення такої дії, а також залучено до конфіденційного співробітництва ОСОБА_2 , що не входить до повноважень прокурора, а є прерогативою виключно слідчого чи оперативного працівника відповідно до ст.275 КПК України та ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність".

Крім того, зазначено про недотримання під час здійснення негласних слідчих (розшукових ) дій вимог ст.104 КПК України щодо фіксації ходу і результатів негласних слідчих дій, оскільки відсутнє рішення уповноваженої особи про фіксацію ходу і результатів негласних слідчих дій за допомогою технічних засобів у формі постанови відповідно до ст.110 ч.3 КПК України.

Крім того, просить визнати недопустимими протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.07.2015 року, оскільки ця слідча дія мала би бути оформлена як протокол про хід і результати проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту. Протокол про проведення негласних слідчих дій від 1 липня 2015 року також не оформлений як протокол про проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у вигляді слідчого експерименту. Залучення ОСОБА_2 в зазначених негласних слідчих діях є незаконним та є підставою для визнання цих доказів недопустимими як отриманими не в порядку, передбаченому КПК України.

Протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.07.2015 року щодо факту зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_1 30.06.2015 року та протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.07.2015 року щодо фіксації зустрічі ОСОБА_8 і ОСОБА_2 01.07.2015 року також на думку захисту є недопустимими, оскільки ОСОБА_2 не був залученою особою до конфіденційного співробітництва у порядку, визначеному КПК України.

Крім того, всі зазначені протоколи про проведення негласних слідчих дій складені з порушенням вимог ст.104 ч.1,ч.1ст.252 КПК України, так як в них не зафіксовані всі обставини про хід негласної слідчої дії.

Протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015 року також на думку захисту є недопустимим з тих підстав, що з ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 02.07.2015 року зазначено, що він розглядав клопотання слідчого відносно здійсненого слідчим проникнення до службового кабінету ОСОБА_1 01.07.2015 року з 11 год.11 хв. до 12 год.35 хв. у зв`язку з необхідністю затримання ОСОБА_1 , однак як вбачається з відеозапису процесуальної дії, ОСОБА_1 було затримано на вулиці та супроводжено до службового кабінету, що вказує на те, що затриманий ОСОБА_1 був раніше, а підстав здійснення проникнення у службовий кабінет не було. Процесуальна дія була вчинена без попереднього дозволу суду, тому доказ здобутий не у визначеному законом порядку.

Крім того, захист посилається на те, що відповідно до ч.8 ст.1 Закону України "Про державну таємницю" відомості, що становлять державну таємницю зведені у звіди відомостей, що, згідно з рішенням державних експертів з питань таємниць, становлять державну таємницю. Відповідно до п.4.12.5 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Голови служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року, відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю. В силу вимог ст.517 КПК України досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, проводяться з дотриманням вимог режиму секретності, а відтак особи, які були залучені до проведення слідчих дій, в тому числі ОСОБА_2 , поняті ОСОБА_7 та ОСОБА_11 мали би мати допуск до державної таємниці, однак ця вимога слідчим не була дотримана, відтак всі докази, здобуті в ході негласних слідчих дій, де були залучені ці особи, є недопустимими.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 26 червня 2015 року надано дозвіл старшому прокурору відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Кіровоградської області Брайченку М.А. на проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді спостереження за особою - ОСОБА_1 у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження; аудіо-,відео контролю особи - ОСОБА_1 ; зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі, абонентського номеру, що використовує ОСОБА_1 ; спостереження за заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами - поміченими грошовими коштами, залученими до документування факту одержання неправомірної вигоди ОСОБА_1 .

На підставі ухвали слідчого судді 26 червня 2015 року старший прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області Брайченко М.А. прийняв процесуальне рішення, яким постановив провести у кримінальному провадженні за участі ОСОБА_2 негласну (слідчу) розшукову дію у вигляді контролю у формі слідчого експерименту за вчиненням ОСОБА_1 злочину - замаху на одержання службовою особою неправомірної вигоди; застосувати під час проведення за участі ОСОБА_2 негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту заздалегідь ідентифіковані, спеціально помічені кошти; в ході проведення за участі ОСОБА_2 негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту також провести інші негласні слідчі дії у вигляді спостереження за особою ОСОБА_1 , аудіо-,відео контролю особи ОСОБА_1 , зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі, абонентського номеру, що використовує ОСОБА_1 , спостереження за заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами - поміченими грошовими коштами, залученими до документування факту одержання неправомірної вигоди. Організацію проведення вищевказаних негласних слідчих (розшукових) дій доручено УСБУ в Кіровоградській області.

За результатами виконання вказаного доручення за підсумками проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперуповноваженим Долинського МРВ УСБУ в Кіровоградській області Зуй Ю.В. були складені протоколи слідчих дій: протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.07.2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 01.07.2015 року № 61/24/599т, протокол про проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій - спостереження за особою, № 61/24/596/т від 01.07.2015 року, протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж оператора мобільного зв`язку № 61/24/595/т від 01.07.2015 року, протокол проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій у вигляді аудіо контролю за особою, яка відбулася 30.06.2015 року №61/24/597/т від 01.07.2015 року, протокол про проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_1 по факту зустрічі, яка відбулася 01.07.2015 року, № 61/24/598/т від 01.07.2015 року.

Відповідно до положень ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК України.

Пунктом 3.3 Розділу ІІІ (Організація проведення негласних слідчих (розшукових) дій) Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, визначено, що слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходиться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Таким чином, доручення прокурора безпосередньо уповноваженому органу, у складі якого заходиться відповідний оперативний підрозділ, на проведення НСРД без визначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується з положеннями закону і не є порушенням вимог КПК України. Вказана позиція викладена в постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року справа № 761/17641/13-к.

Щодо залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_2 прокурором, а не слідчим суд відзначає наступне.

Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

У контексті ч.6 ст.246 КПК України ОСОБА_2 є іншою особою - особою залученою до конфіденційного співробітництва, тому відповідне процесуальне рішення прокурора узгоджується та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, про що також було зазначено у постановах Верховного Суду від 22.10.2021 року, справа № 487/5684/19, у постанові від 12.05.2021 року, справа №750/10362/17, де судом вказано, що висновок суду першої інстанції про те, що виключно слідчий має право залучати осіб в рамках конфіденційного співробітництва, не відповідає загальному положенню про негласні слідчі (розшукові) дії, визначеному в частині 6 статті 246 КПК, згідно з яким за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Аудіо-, відео контроль особи, за приписами ст. 260 КПК України, є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Аудіо-, відеоконтроль особи полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису.

Відповідно до ч.2 ст.265 цього Кодексу зміст інформації, одержаної внаслідок здійснення зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, фіксується на відповідному носієві особою, яка здійснювала зняття та зобов`язана забезпечити обробку, збереження або передання інформації.

Отже, в аспекті застосування приписів статей 260, 264, 265 КПК України безпідставними є доводи сторони захисту з посиланням на ч. 1 ст. 107 цього Кодексу про те, що слідчий мав прийняти процесуальне рішення про фіксацію негласних слідчих (розшукових) дій за допомогою технічних засобів, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах КПК України, де не передбачено прийняття слідчим окремого процесуального рішення такого змісту стосовно аудіо-, відео контролю особи та зняття відомостей з електронних інформаційних систем або їх частин, виконання яких доручено оперативному підрозділу.

Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій. Такий висновок відповідає позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постановах від 07 жовтня 2020 року (справа № 725/1199/19), від 20 травня 2020 року (справа № 585/1899/17), від 22 жовтня 2021 року (справа № 487/5684/19).

Відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440 (в редакції, чинній на момент здійснення процесуальних дій), до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження стосовно розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК України, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні методи розслідування злочинів за відповідними дорученнями оперативним підрозділом СБУ.

Не зазначення в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій технічних засобів, які використовувалися під час їх проведення, не ставить під сумнів належність та допустимість як доказів протоколів негласних слідчих (розшукових) дій та додатків до них, з огляду на положення статей 85 - 87 КПК України, адже їх збирання й закріплення відбулося без порушення гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, вони походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом, у належному процесуальному порядку з належним оформленням джерела фактичних даних.

Зазначений висновок суду кореспондується з позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 27.10.2021 року у справі № 712/2374/18.

Що стосується тверджень сторони захисту про недопустимість протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки в протоколах не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати, зокрема, в протоколах не вказано: хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відео спостережне обладнання; яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на дану особу (назву та технічні характеристики даного обладнання); маршрут пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД; співробітника оперативного підрозділу, який знімав обладнання для відео спостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; присутніх при цих діях осіб, слід відзначити наступне.

У протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відображені ті фактичні дані щодо ходу процесуальних дій, які мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг проведення НСРД. Відомості, які на думку сторони захисту мають міститись у протоколах (крім фактично відображених у їх змісті), не впливають на достовірність здобутих фактичних даних про обставини події. Зміст протоколів, складених за результатами НСРД на думку суду відповідає вимогам статей 105, 106, 107, 252, 269, 271 КПК України.

Доводи щодо необхідності допуску до державної таємниці осіб, залучених до кримінального провадження, є безпідставними з тих мотивів, що чинне кримінально-процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст.11 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності. Вимог щодо залучення до участі в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, кримінальний процесуальний закон не містить (позиція Верховного Суду у справі № 700/361/17 та №738/689/19 від 24 вересня 2020 року).

Таким чином, вчинені на підставі постанови прокурора від 25.06.2015 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та інших негласних слідчих (розшукових) дій, процесуальні дії відповідають вимогам Кримінального процесуального кодексу України, докази, здобуті в ході слідчих дій є допустимими.

Судом також не встановлено підстав для визнання недопустимим доказом протокол огляду місця події у невідкладних випадках із застосуванням відеозапису від 01.07.2015 року.

Так, з аналізу досліджених судом доказів - змісту протоколу негласної слідчої (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю за особою 01.07.2015 року, а саме відтворенням ходу зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , встановлено, що зустріч відбулася приблизно об 11 год і тривала 9 хв. 32 сек. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вийшли з приміщення на ганок, де відразу ж відбулося затримання ОСОБА_1 . Затримання не безпосередньо у кабінеті, а біля входу в приміщення, де знаходиться кабінет не можна розцінювати як затримання не на місці вчинення злочину, оскільки це затримання відбулося невідкладно протягом декількох секунд після закінчення негласної слідчої дії - спеціального слідчого експерименту, який відбувся та закінчився в службовому кабінеті, який оглянутий слідчим як місце події невідкладно, у відповідності до вимог КПК України, про що складено протокол. Згідно протоколу огляд розпочато об 11 год. 11 хв., закінчено о 12 год.35 хв.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.07.2015 року на підставі статей 233, 234, 237 КПК України задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку та огляду службового кабінету начальника ВДВС Компаніївського РУЮ

У відповідності до положень ст. 104, 105, 252 КПК України складені і протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, а тому підстав для визнання недопустимими доказами не встановлено.

Разом з тим, при наявності висновку суду про допустимість наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору вчинення їх у спосіб та у порядку, визначеному КПК України, суд вирішує питання чи містить діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього порушення на підставі фактичних даних, встановлених під час судового розгляду на підставі наявних доказів.

Так, за ч.3 ст.368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого частиною першою або другою цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин:

1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності;

2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

ОСОБА_1 обвинувачується в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.

Виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Таким чином, обвинувачення має вказувати, які саме службові повноваження особи були чи могли бути використані при вимаганні неправомірної вигоди.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення, мають бути викладені в обвинувальному акті.

Як вбачається зі змісту обвинувачення, ОСОБА_1 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції Кіровоградської області, являвся службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу виконавчої влади, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України (в редакції станом на 01.07.2015 року) був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Обвинуваченням вказано на посилання на ст.4 ЗУ "Про державну виконавчу службу" та Положення "Про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення) міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби", в якому визначені права та обов`язки начальника відділу.

Разом з тим, як суд зазначив вище, кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Однак обвинувальний акт не містить даних про те, які конкретно службові владні повноваження, якими був наділений ОСОБА_1 як начальник відділу, дозволили йому вчинити інкриміноване кримінальне правопорушення, як таке діяння зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями.

Так, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_1 будучи службовою особою, вимагав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду за вирішення питання щодо непроведення примусової реалізації житлового будинку та земельної ділянки, на які державною виконавчою службою було накладено арешт. При цьому обвинувачення не посилається на жодний нормативний документ, який регламентував дії начальника відділу, пов`язані з прийняттям рішень щодо вчинення виконавчих дій чи організаційно-розпорядчих функцій, пов`язаних з реалізацією арештованого майна.

Пред`явлене обвинувачення не містить посилань на закони, постанови, накази, положення чи інші нормативні акти та їх відповідні статті, пункти (норми), що визначають повноваження начальника відділу державної виконавчої служби вчинення чи не вчинення дій, пов`язаних з примусовою реалізацією майна. Зазначивши в обвинувальному акті виключно посадові обов`язки начальника відділу, регламентовані Положенням про відділ, які не визначають його дій з цього питання, прокурор допустив неконкретність обвинувачення, тим самим порушив право обвинуваченого на захист.

Європейським судом з прав людини неодноразово звертається увага, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Крім того, суд також зазначає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би підтверджував наявність у діях ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання неправомірної вигоди.

За змістом протоколу проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 01 липня 2015 року, під час розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що мала місце 30.06.2015 року, ОСОБА_2 розповідає, що син йому порадив, а зять сказав «що надо тільки забрать заяву» далі згідно стенограми ОСОБА_1 повідомляє ОСОБА_2 , що «нічого ми забирать не будем, не надо це робить» і далі ОСОБА_1 чітко каже «надо останавлюваться, в любом случає чи 1\2 ми виставляли чи цілу виставляти, будемо дивитися є варіанти різні» «може будемо виставляти може ні», «сядемо і будемо думати, як там обійти пару моментів, ну я ще подумаю, от ви завтра будете, я обдумаю, суд хай собі іде» нічого там страшного немає, даже якщо направлять в суд, хай собі там розглядається, а я буду думать, щоб її вообще не виставлять на торги» при цьому ОСОБА_2 постійно акцентує, що коштів у нього не має, що поїде до сина і «буде з ним рішать» .

Під час проведення слідчих дій 01.07.2015 року зі змісту розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вбачається, що ОСОБА_1 зазначає: «хай собі іде, но якби там не було, чи 1\2 чи все, вона там його подавать не буде», «я ще полистаю закон трохи, подивимся на хату, а хату вообще з землею ми трогать не будем …". ОСОБА_2 : "оце вчора був у сина», « він же мені каже конкретно, я ж у його взяв деньги, беру деньги, а він каже конкретно що хай скажуть, я ж то даю гроші щоб тебе не кинули, понімаєш». ОСОБА_1 : «із 100 відсотків є один відсоток, якщо виставим, це наша парафія що я буду робить дальше, 99,9 % будем шукать щоб не було, тому що я тоже понімаю, що у вас син там інвалід і ви без хати останетесь, понімаєте» «якщо виставим я вам підкажу, що там надо буде ще зробить возможно, якщо, бо в мене там єсть 2 варіанти, вони реально законні варіанта, даже якщо люди там напишуть, єсть закон ….. надо все равно робить трошки платить, зможете ви там в цей місяць 1000 грн. заплатили, можете там ще через 2 місяці ще 1000 грн. нашли заплатили на депозит …..».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 09.06.1998 у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії", підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Конституційний Суд України у Рішенні від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, роз`яснив, що для правильного визначення меж вимагання хабаря необхідно з`ясувати зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабаря, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабаря, а також спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди право охоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Тобто, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правова позиція з цього питання раніше неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. (висновок у постанові Верховного Суду України у справі 5-124ка15 від 21.01.2016, у постанові Верховного Суду у справі 621/2190/16-к від 20.11.2018 року)

З аналізу розмов між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які зафіксовані у виді стенограм від 30 червня та 01 липня 2015 року, вбачається, що ініціатором розмов та вирішення якихось питань виступає саме ОСОБА_2 , який посилається на поради то «зятя» то «сина» і сам просить відкликати апеляційну скаргу, крім того вказує про те, що «гроші дав йому син, не для того щоб його …..», ОСОБА_1 при цьому, обмежується загальними фразами «про те, що половина його майна може бути виставлена на продаж ……, що є законні варіанти ……» «що йому треба подумати і почитати закон ……, що все рівно необхідно трохи платить на депозит в середньому по 1000, 00 грн. в місяць …….».

Крім того, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_2 на питання, які саме законні інтереси він мав намір захистити за допомогою хабара, та які наслідки могли наступити у разі, якщо хабар не був би сплачений, вказав, що звернувся до СБУ з заявою про вимагання коштів через образу на ОСОБА_1 , який обіцяв вирішити питання поділу будинку, а потім подав апеляційну скаргу на рішення суду. При цьому ОСОБА_2 вказав, що вимагання коштів мало місце в приміщенні Компаніївського суду до оголошення рішення. Заради справедливості звернувся з заявою. Підтвердив, що має значний борг за судовими рішеннями, однак не хотів, щоб було реалізоване майно на погашення цього боргу.

За вказаних обставин, на думку суду органом досудового розслідування не встановлено та не доведено під час судового розгляду ознак вимагання неправомірної вигоди шляхом погроз заподіяння шкоди ОСОБА_2 , оскільки саме ОСОБА_2 з власних суб`єктивних, надуманих, корисливих мотивів, з метою недопущення реалізації його нерухомого майна з аукціону, був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_1 , тобто був явно заінтересований у ненастанні для нього та членів його сім`ї негативних наслідків у виді примусової реалізації та стягнення у встановленому законом порядку боргу по зведеному виконавчому провадженню. Які саме були погрози з боку ОСОБА_1 чи створена небезпека правам та законним інтересам ОСОБА_2 , що змусило погодитись на надання неправомірної вигоди, не встановлено.

Крім того, ряд фактичних обставин, які встановлені під час судового розгляду кримінального провадження беззаперечно вказують на ознаки підбурювання до вчинення злочину та підготовки до цих дій до початку розслідування.

Так, згідно заяви ОСОБА_2 про вимагання коштів, на які як на доказ посилається сторона обвинувачення, вбачається, що 25.06.2015 року ОСОБА_2 повідомив правоохоронні органи про те, що ОСОБА_1 вимагає кошти за відкликання апеляційної скарги. В цей же день відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР з формулюванням обвинувачення "Керівник одного з правоохоронних органів Кіровоградської області вимагає від фізичної особи неправомірну вигоду в сумі 16 тисяч гривень за вчинення процесуальних дій з використанням свого службового становища в інтересах такої особи щодо зняття арешту з майна". При цьому ні у заяві ОСОБА_2 , ні у аудіозапису, який він нібито в той же день долучив до заяви, мова про зняття арешту з майна не іде. Більше того, підстава вимагання неправомірної вигоди - зняття арешту з майна вказана і у постанові про початок досудового розслідування слідчого прокуратури Бугаєнка В.В. від 25 червня 2015 року, при цьому постанова цього ж слідчого, постановлена цього ж дня 25.06.2015 року про доручення проведення гласних слідчих розшукових дій у кримінальному провадженні, вказує про організацію слідчих дій на підставі результатів перевірки УСБУ щодо вимагання неправомірної вигоди за відкликання апеляційної скарги.

За змістом заяви ОСОБА_2 про вчинення злочину додатком до заяви зазначений диск із записом розмови з ОСОБА_1 .

Допитаний як свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні давав нечіткі та непослідовні показання з приводу належності пристрою, на який було здійснено цей запис та часу передачі запису до СБУ.

Так, ОСОБА_2 стверджував, що запис був зроблений на власний диктофон та переданий до СБУ разом з заявою. Після уточнюючих питань зазначив, що він звертався попередньо до СБУ з усною заявою про вимагання грошей, однак йому повідомили, що треба докази, дали диктофон та вказали записати розмову. Після зустрічі з ОСОБА_1 та записом розмови ОСОБА_2 25.06.2015 року написав заяву до СБУ, однак запис не передавав. Пізніше повідомив, що повернув диктофон до СБУ і після цього написав заяву.

Слід звернути увагу, що диск "СD-R", наданий до заяви ОСОБА_2 оглянутий та визнаний речовим доказом постановою слідчого лише 25 серпня 2015 року, тобто через 2 місяці після подачі заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування.

Прокурор в судовому засіданні відмовся від речового доказу "СD-R" диска з записом розмови ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з тих підстав, що запис цієї розмови здійснено без відома ОСОБА_1 не в межах досудового розслідування, тому записана інформація не може бути використана як доказ.

Суд погоджується, що здійснення ОСОБА_2 запису розмови на диктофон поза межами кримінального провадження, підготовлено, з передбаченням змісту розмови та з метою викриття кримінального правопорушення, є фактичним здійсненням оперативно-розшукової чи слідчої діяльності, що заборонено. Отримані докази в даному випадку є недопустимими.

Разом з тим, вказаний доказ може бути використаний стороною захисту, про що було наголошено захисником обвинуваченого в судовому засіданні та вказано на наявність ознак провокації (підбурювання) вчиненню злочину.

Як встановлено з показань свідка ОСОБА_2 диктофон для запису розмови 25.06.2015 року йому попередньо передали працівники СБУ. Таким чином, правоохоронний орган спеціально залучив свідка до проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_1 до відкриття кримінального провадження, надав йому до першої зустрічі спеціальні засоби прихованого аудіофіксування.

Одна із загальних умов проведення контролю за вчиненням злочину як негласної слідчої дії, а отже і операції з аудіоконтролю за особою, що направлена на гарантування дотримання прав та свобод особи, міститься у положеннях ч.3 ст.271 КПК України і визначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Про необхідність відмежування провокації від допустимої перевірки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини у численних рішеннях («Банніков проти Росії» «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії») виробив ряд критеріїв

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

З огляду на встановлені в судовому засіданні обставини на підставі досліджених доказів можна надати відповіді на питання ознак провокації, зокрема, чи мало місце спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої.

Так, на думку суду мало місце спонукання ОСОБА_1 до вчинення злочину, оскільки зі змісту розмов з ОСОБА_2 вбачається, що саме ОСОБА_2 був і ініціатором зустрічей і ініціатором розмов та схиляв ОСОБА_1 до вчинення будь-яких дій щодо майна ОСОБА_2 , при цьому навіть ОСОБА_2 не вказував чітко, які дії він бажає, щоб вчинив ОСОБА_1 та які наслідки від цих дій очікує. Прослуховуванням розмов встановлено, що ОСОБА_1 звертав увагу на наявність законних шляхів вирішення питань, нагадував про необхідність сплачувати хоча б частинами борг, та повідомляв, що не буде відкликати апеляційну скаргу, подану на судове рішення. При цьому ОСОБА_2 продовжує наполягати на вчиненні будь-яких дій ОСОБА_1 по вирішенню питання, підбурюючи словами, що "в апеляційному суді йому назвали кругленьку суму денег".

Також, з огляду на досліджені докази, не можна стверджувати, що розслідування не було переважно пасивним, оскільки саме за спонуканням ОСОБА_2 до негласної фіксації розмови до початку досудового розслідування відбулося втручання правоохоронних органів та спонукання вчиненню злочину.

Об`єктивної підозри, що ОСОБА_1 займається злочинною діяльністю чи схильний (має намір) вчинити злочин у правоохоронних органів не було. Попередня інформація ОСОБА_2 , викладена у письмовій заяві не була перевірена до вчинення негласних слідчих дій, оскільки в один день 25.06.2015 року заява була прийнята Службою безпеки від ОСОБА_2 , передана до прокуратури Кіровоградської області, прокурором Кіровоградської області визначено підслідність кримінального провадження, начальником слідчого відділу прокуратури здійснення досудового розслідування доручено слідчому Бугаєнку В.В., слідчим Бугаєнко В.В. винесено постанови про прийнято матеріалів досудового розслідування до свого провадження та постанову про початок досудового розслідування, а також постанову про доручення проведення гласних слідчих дій (розшукових дій) у кримінальному провадженні Управлінню Служби Безпеки України в Кіровоградській області. Цього ж дня 25.06.2015 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Управління листом за № 61/к/968/нт повідомлено слідчого Бугаєнка В.В. про те, що проведені розшукові заходи, в результаті яких встановлено, що до вимагання неправомірної вигоди у громадянина ОСОБА_2 причетний начальник відділу ДВС Компаніївського районного управління юстиції ОСОБА_1 . Встановити повні відомості та обставини вимагання вищевказаною посадовою особою неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_2 шляхом проведення гласних слідчих дій не представляється можливим та це можливо лише шляхом проведення негласних слідчих дій. (.а.с.72 т.6).

При цьому під час огляду як речового доказу диску "CD-R" встановлено, що запис розмови здійснено об 11 год. 35 хв., тобто заява про вчинення злочину ОСОБА_2 була подана не раніше вказаного часу. Крім того, запис розмови між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на диску, який згідно заяви ОСОБА_2 долучений у той же день (25.06.2015 року) був оглянутий слідчим тільки 25.08.2015 року, про що складені відповідні процесуальні документи.

На підставі викладеного, суд вважає, що аналіз зібраних та досліджених у ході судового розгляду доказів дає підстави стверджувати те, що одержання неправомірної вигоди було спровоковане, оскільки фізична особа, яка діяла за вказівками працівниками правоохоронних органів, вийшла за межі «пасивного розслідування», вплинувши на обвинуваченого та схиливши його до вчинення злочину.

Таким чином, є всі підстави стверджувати, що під час розслідування вказаного кримінального провадження в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мала місце провокація до вчинення злочину, а відтак здобуті в ході цих слідчих дій речі та документи не можуть бути використані як докази при ухваленні вироку.

Інші письмові докази, які досліджені судом як докази сторони обвинувачення, зокрема постанова ВДВС Компаніївського РУЮ про арешт майна ОСОБА_2 та оголошення заборони на його відчуження від 08.11.2013.; витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження на майно; рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015 року про часткове задоволення позову ОСОБА_3 ; апеляційна скарга відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції на рішення Компаніївського районного суду від 17.03.2015; ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.04.2015 провадження № 22-ц/781/1151/15 про залишення апеляційної скарги ВДВС без руху; лист та заяви відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції про поновлення строку на апеляційне оскарження та розгляд справи апеляційним судом без участі представника ДВС за підписом ОСОБА_1, матеріали зведеного виконавчого провадження № 40488359 від 23.10.2014 про стягнення з ОСОБА_2 коштів на користь фізичних осіб оцінюються в сукупності як такі, що несуть інформацію щодо проведення виконавчих дій за зведеним виконавчим провадженням, в тому числі вчинення зацікавленими особами дій по виключенню майна з акту опису ( ОСОБА_3 ) та участі у цих виконавчих діях ОСОБА_1 як керівника - начальника відділу, що були обумовлені виключно посадовими обов`язками, визначеними Положенням про відділ (підписання супровідних листів, візування документів тощо ). Зазначення у документах виконавчого провадження прізвища ОСОБА_1 чи його резолюції обумовлене виконанням його обов`язку як керівника відділу. Твердження сторони обвинувачення про обізнаність ОСОБА_1 з ходом виконавчого провадження не заперечена стороною захисту, однак зазначення, про те, що ця обізнаність вказувала на можливість впливу на вчинення чи не вчинення виконавчих дій, пов`язаних реалізацією арештованого майна, є припущенням та не ґрунтується на належних доказах.

Показання свідка ОСОБА_3 щодо вимагання грошей ОСОБА_1 суд оцінює критично, оскільки про таке вимагання їй безпосередньо не було відомо, про це їй вказував чоловік під час розмови. Коли відбувалося судове засідання Компаніївського суду, то ОСОБА_1 нагадував про необхідність сплати коштів, однак не озвучував ні суми ні підстав для їх сплати.

Показання свідка ОСОБА_7 надані у зв`язку та на підтвердження проведення ходу слідчої дії, однак не мають інформації про обставини кримінального правопорушення.

Показаннями свідка ОСОБА_4 спростовані докази обвинувачення, оскільки він повідомив про те, що ОСОБА_1 ніяким чином не міг вплинути на хід та результати примусової реалізації майна ОСОБА_2 . Свідок пояснив, що у нього на виконанні знаходилось зведене виконавче провадження № 40488359 про стягнення з ОСОБА_2 боргу, що він є процесуально незалежною особою і будь-які рішення щодо проведення тих чи інших виконавчих дій приймає безпосередньо він і керується лише нормами Закону України "Про виконавче провадження". Будь-яких розмов або вказівок щодо виконавчих дій стосовно ОСОБА_2 від начальника відділу йому не надходило, за правильність оформлення процесуальних документів він несе безпосередню відповідальність.

Дослідивши надані докази в обґрунтування обвинувачення та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про відсутність достатніх даних, які б підтверджували, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Положеннями ст. 17 КПК України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках на потерпілого.

Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За встановлених обставини, суд приходить до переконання про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у вчиненні одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відтак, ОСОБА_1 у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України необхідно визнати невинуватим та виправдати.

Питання про долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ч.9 ст.100 КПК України.

Судові витрати за проведення судових експертиз відшкодувати за рахунок держави.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.373-374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 - особисте зобов`язання скасувати.

Заходи забезпечення кримінального провадження на час ухвалення вироку відсутні.

Речові докази:

- грошові кошти на загальну суму 15000 грн. вилучені в ході проведення огляду місця події 01.07.2015 у службовому кабінеті ОСОБА_1 , а саме - купюри номіналом 500 (п`ятсот) гривень, в кількості 6 (шість) штук: ВЖ3330176; СИ9963188; ВГ6413211; В31907650; ВФ4742370; 3Г0773194;- купюри номіналом 200 (двісті) гривень, в кількості 5 (п`ять) штук: ВЕ5553703; ЗЗ2422095; ВД9767135; ПА6538049; ЄA 2269892; - купюри номіналом 100 (сто) гривень, в кількості 110 (сто десять) штук: KP1056224; КУ5347917; БА9339896; КЗ7977089; 3Б38101726; CE3238316; ГЗ2935166; Е30371277; МП432052О; ЕЖ2782914; СЗ5442925; МН7464295; ВА2339803; КП3867032; ЕХ1419386; 3B0325863; BГ4086381; BБ8126429; 3B8205190; E36741829; EФ6623993; 3B5474128; BB6048905; KC6251272; ВД0736251; K37540030; MA4814440; КУ5693759; ГД0149398; ГД5220119; ЗИ1414850; KA5902067; ЗД2154980; БP8601007; КК9681441; БН3305952; ВЖ2647842; БМ7447744; МП6872163; КБ5289585; МА6627953; М39855035; АИ8788296; АЖ3259118; КМ8060829; КМ6189965; ГБ6843512; КЕ6695574; БП2474519; ЕЯ4271899; КТ2075710; МЕ2О96741; КС4447588; СА6780880; МИ9115558; KЗ6207237; КН7514164; KH4340133; BE3254762; KЛ3268261; КР9114838; EA6872207; C31699109; KE1780782; MA8805980; ВФ1013971; КМ5160753; КМ9450959; BE7507952; ЕЯ2242661; ВЗ5453908; МЕО590362; ЕЕ9577395; ГЗ0318984; КГ8306230; ЗФ6461812; КЛ6869105; ЕВ3154561; ЗГ2611975; КН5789933 ; ЗФ7206384; МЕОО48667; КР4793106; КК5359256; МП2608488; ЕЗ5463370; A35033096; КГ3731351; 3Б4986037; КГ0991594; КИ3569948; КМ6436342; ГЗ2302484; ЗГ9738190; ЕФ0807297; КЙ6659491; ЕД3378355; ЗФ2286965; ЗЕ9429462; ЗД7395544; МЄ0180147; 3Д3220037; КА4613642; ЕЄ7750301; КГ5087815; ЗБ1191786; ЗЕ9686305; МЗ6176479; КЕ5616927; КЛ6640З70 - повернути за належністю до Управління Служби Безпеки в Кіровоградській області;

- матеріали зведеного виконавчого провадження № 40488359 повернути до відділу державної виконавчої служби Компаніївського районного управління юстиції;

- мобільний телефон марки «Fly» в пластиковому корпусі чорного кольору; картки ПриватБанк № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 ; грошові кошти на загальну суму 1151 грн. номіналом по 100 гривень кожна, які мають серії та номери: АЗ6656649, КЄ6729329, ЗП5314827, ДА8274999, ГФ3340795, ВЧ3306438, ВМ6266141, ЗГ0885751, ЕЧ7927091, КМ4641443, ЗФ6445773, купюру номіналом 50 гривень, яка має серію та номер ТА5267754,та купюру номіналом 1 гривня серія та номер АЄ7191085 - повернути власнику ОСОБА_1 ;

- протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій та електронні носії інформації - три диска марки "DVD - R" розміром 4,7 GB № 444т, №445т, №448т; диск марки "CD-R", доданий до заяви від 25.06.2015 року ОСОБА_2 - залишити в матеріалах кримінального провадження.

- системний блок виробництва "HP Compaq" чорного кольору та системний блок сіро-чорного кольору з найменевунням "Power"- повернути до Компаніївського ВДВС Компаніївського РУЮ.

- змиви з рук ОСОБА_1 на марлеві тампони - знищити.

Судові витрати за проведення судових експертиз в сумі 984,00 (дев`ятсот вісімдесят чотири) грн., відшкодувати за рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Кропивницького апеляційного суду через Бобринецький районний суд Кіровоградської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя О.В. Замша