Ухвала суду № 101982993, 09.12.2021, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Справа № 500/3467/21

09 грудня 2021 рокум. ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Мірінович У.А.

за участю:

секретаря судового засідання Войцишин М.А.

представника заявника Голяш Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву відповідача про перегляд рішення за нововиявленими обставинами в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Бережанська міська рада , Бережанський міський голова Бортник Ростислав Богданович про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.10.2021, яке набрало законної сили 19.11.2021, позовні вимоги ОСОБА_1 до Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, Бережанської міської ради, - задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 “Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 ”. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Бережанської міського голови від 19 травня 2021 року № 241-рк “Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористані відпустки”. Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради Тернопільської області з 26 травня 2021 року. Стягнуто з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року в сумі 128776 (сто двадцять вісім тисяч сімсот сімдесят шість) гривень 88 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради Тернопільської області з 26 травня 2021 року та стягнення з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць.

22 листопада 2021 року Бережанська міська рада звернулася до суду із заявою про перегляд судового рішення у даній справі за нововиявленими обставинами.

В обґрунтування поданої заяви вказано, що розпорядженням міського голови від 28.10.2021, позивача - ОСОБА_1 поновлено на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради з 26.05.2021.

До Бережанської міської ради надійшов лист Бережанської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості від 10.11.2021 до якого додано наказ Тернопільського обласного центру зайнятості №303 «Д» від 08.11.2021 про повернення коштів у сумі 32235,60грн, які були виплачені Бережанською районною філією Тернопільського обласного центру зайнятості як допомога по безробіттю за період з 01.06.2021 по 13.09.2021 безробітній ОСОБА_1 .

Бережанською міською радою вказано, що з листа Бережанської районної філії Тернопільського обласного центру зайнятості слідує, що ОСОБА_1 перебувала на обліку і отримала допомогу по безробіттю, яка становить 32235, 60 грн.

Однак, позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції не було повідомлено ані суду, ані відповідачам про те, що вона знаходилася на обліку у центрі зайнятості і отримувала допомогу по безробіттю, яка їй виплачувалася після звільнення з посади першого заступника міського голови.

З огляду на що, на переконання відповідача, зважаючи на те, що вказана обставина не була досліджена судом при вирішенні справи по суті при прийнятті рішення про визначення розміру виплат за час вимушеного прогулу, а тому рішення суду від 20.10.2021 в цій частині слід переглянути за нововиявленими обставинами.

Ухвалою від 23.11.2021 суд залишив подану заяву без руху, встановивши строк та спосіб усунення недоліків заяви шляхом надання суду доказів сплати судового збору.

01.12.2021, на виконання вимог суду Бережанська міська рада усунула недоліки поданої заяви, надала докази про сплату судового збору.

Ухвалою від 02.12.2021, суд відкрив провадження у справі №500/3467/21 за заявою Бережанської міської ради про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, Бережанської міської ради про визнання незаконними та скасування рішень, поновлення на посаді, ухвалив розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи та призначив у справі судове засідання на 09.12.2021.

08.12.2021, через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли письмові заперечення на заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі №500/3467/21 в якій позивач вказала, що на її переконання, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин, в тому числі виплати допомоги бо безробіттю. Просила в задоволенні заяви відповідача відмовити в повному обсязі.

08.12.2021, через відділ документального забезпечення суду, надійшла заява позивача - ОСОБА_1 , у якій вона просила суд розгляд справи за заявою Бережанської міської ради про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення, - проводити без її участі.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представника заявника – Бережанської міської ради, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Так, вирішуючи спір по суті у даній справі №500/3467/21, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 » - є протиправним та підлягає скасуванню. Зважаючи на те, що оскаржуване рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 » визнано судом протиправним, - суд у рішенні, яке переглядається за нововиявленими обставинами також дійшов висновку, що воно не може породжувати й будь-яких правомірних наслідків, зокрема, його реалізація не може визнаватися законною, а тому розпорядження міського голови Бережанської міської ради від 19 травня 2021 року №241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористанні відпустки», не може вважатися законним, у зв`язку з чим також підлягає скасуванню, з поновленням позивача на посаді, з якої вона була звільненою.

Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

З урахуванням матеріалів судової справи, рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.10.2021, яке набрало законної сили 19.11.2021, позовні вимоги ОСОБА_1 до Бережанського міського голови Бортник Ростислава Богдановича, Бережанської міської ради, - задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано рішення Бережанської міської ради Тернопільської області від 07 травня 2021 року № 219 «Про дострокове припинення повноважень першого заступника міського голови ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано розпорядження Бережанської міського голови від 19 травня 2021 року № 241-рк «Про фактичне припинення повноважень та виплату компенсації за невикористані відпустки». Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника міського голови Бережанської міської ради Тернопільської області з 26 травня 2021 року.

Окрім цього, рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 20.10.2021, яке набрало законної сили 19.11.2021, суд вирішив стягнути з Бережанської міської ради Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 26 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року в сумі 128776 (сто двадцять вісім тисяч сімсот сімдесят шість) гривень 88 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Приймаючи таке рішення, суд керувався тим, що за правилами частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, - одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд зазначає, що вимушеним прогулом є час, протягом якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (надалі - Порядок №100).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають врахуванню і які не підлягають врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Так, в ході судового розгляду справи по суті судом встановлено, що відповідно до довідки Бережанської міської ради від 21 липня 2021 року № 2137/03-12 середньоденна заробітна плата позивача становить 1238,2392 грн, середньомісячна – 27241,26 грн (арк. справи 92).

Таким чином, за період з 26 травня 2021 року по 20 жовтня 2021 року, вимушений прогул позивача становив 104 дні, а тому суд дійшов висновку, що на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 128776, 88 грн, з яких відповідач утримає загальнообов`язкові податки та збори.

Покликання відповідача - Бережанської міської ради, на обставини того що ОСОБА_1 перебувала на обліку в Бережанській районній філії Тернопільського обласного центру зайнятості і отримала допомогу по безробіттю в розмірі 32235,60 грн, з огляду на що необхідно зменшити суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 128776,88 грн, який стягнуто на користь позивача рішенням суду, що переглядається, то суд оцінює їх критично.

Так, суд зазначає, що під час нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходить з розміру розрахункової величини, яка визначена Порядком № 100.

Приписами статей 1, 7, та частини четвертої статті 35 Закону України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» передбачено, що допомога по безробіттю не є заробітком за час виконання нижче оплачуваної роботи, внаслідок чого середній заробіток за час вимушеного прогулу не може бути зменшений на суму виплаченого забезпечення за Законом України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».

Крім того, відсутній нормативно-правовий акт, який передбачає обов`язок суду враховувати виплачену допомогу по безробіттю при нарахуванні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, суд вважає за необхідне додатково вказати, що пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 передбачає, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час, з огляду на таке.

До внесення змін Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 20.12.2005 № 3248-IV у статтю 117 Кодексу законів про працю України діяла норма частини третьої статті 117 цього Кодексу, відповідно до якої було встановлено, що в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.

Однак, на час розгляду справи частина третя статті 117 Кодексу законів про працю України виключена.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням допомоги по безробіттю, отриманої ОСОБА_1 , а тому заява Бережанської міської ради про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, - задоволенню не підлягає.

Пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100).

Згідно з підпунктом 3 пункту 1 розділу І Порядку №100, він підлягає застосуванню для розрахунку середньої заробітної плати і у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до абзаців першого, третього-четвертого, шостого пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

За правилами пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

З врахуванням листа Міністерства соціальної політики від 12.08.2020 №3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 27241,26 грн без утримання податків і зборів.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

За правилами підпункту «в» абзацу першого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд також звертає увагу, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16.

Велика Палата Верховного Суду, у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16, не знайшла підстав для відступлення від цього правового висновку. Окрім цього, зазначена правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №825/3399/14.

Суд окремо зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Керуючись статтями 241, 248, 369 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволені заяви Бережанської міської ради про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, - відмовити.

Ухвала набирає законної сили в порядку визначеному статтею 256 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст ухвали буде складено 14 грудня 2021 року.

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Бережанська міська рада (місцезнаходження/місце проживання: вул. Банкова, 3,м. Бережани, Тернопільська область,47501 код ЄДРПОУ/РНОКПП 04058491);

- Бережанський міський голова Бортник Ростислав Богданович (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 ).

Головуючий суддя Мірінович У.А.