Рішення № 101919836, 01.12.2021, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 р.м. ХерсонСправа № 540/4863/21

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом`якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача Чорного С.В., представника відповідача Малюченко С.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення № 00044450706 та № 00044440706 від 19.05.2021, прийняті ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі про застосування штрафних санкцій до ФОП ОСОБА_1 на загальну суму 22402,60 гривень.

Позивач вважає, що вищезазначені повідомлення-рішення винесені з грубим порушенням норм Податкового кодексу України в частині порядку проведення перевірок, акти складені не під час фактичної проведеної перевірки, але із залученням ДПС до підписання акту власних заінтересованих осіб, до яких позивачка не має жодного відношення, тому є такими, що підлягають скасуванню. ФОП ОСОБА_1 та/або її уповноважений представник, або особа, яка фактично проводить розрахункові операції 23.04.2021 в порушення п. 80.2 ст. 80 ПКУ не отримувала від представників ДПС ні наказу про проведення перевірки, ні направлень на перевірку, оскільки фізично не була присутня під час здійснення такої перевірки у зв`язку із перебуванням на похованні свого чоловіка, який трагічно помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , поховання якого відбувалось 23.04.2021, що підтверджується відповідним свідоцтвом про смерть чоловіка, свідоцтвом про одруження та свідоцтвом про поховання. 23.04.2021 на своєму робочому місці перебувала працівниця кафе - бармен ОСОБА_2 , яка офіційно працює у кафе з 06.07.2020 , та яка й повідомила позивачці телефоном, що прийшли якісь чоловіки, які представились представниками податкової служби та попросили дати їм телефон господаря кафе, в свою чергу жодних документів вони не пред`явили, про перевірку не повідомили. ОСОБА_2 надала особам, які представились представниками ДПС, номер мобільного телефону позивачки, після чого зателефонували ОСОБА_1 і запропонували негайно з`явитися у кафе, але позивачка відповіла відмовою у зв`язку із тим, що перебувала на похованні свого чоловіка, та запропонувала особам прийти на наступний день. В серпні 2021 року від ДПС поштою позивачці надійшли документи: акт від 23.04.2021 року з додатками та податкові повідомлення-рішення. Ознайомившись з надісланими документами, позивачка звернула увагу на те, що у п. 1.6 акту фактичної перевірки від 23.04.2021 у якості представника платника податків (мого представника) працівниками ДПС зазначено невідому особу "бармен ОСОБА_3 ", без встановлення будь-якої інформації про цю особу - ОСОБА_3 .

Ні позивачка, ні ОСОБА_2 яка фактично здійснює розрахункові операції 23.04.2021 в кафе по АДРЕСА_1 , не отримували від працівників ДПС жодних наказів та/або направлень на перевірку, тому вважає, що дії працівників по складанню акту із залученням заінтересованих ними ж осіб, та як результат винесенню податкових повідомлень-рішень є безпідставними та незаконними, та такими, що підлягають скасуванню судом. Фактична перевірка у закладі громадського харчування за адресою у АДРЕСА_1 , не проводилась. Акт перевірки містить суперечливі дані про відсутність на місці розрахунків реєстратора розрахункових операцій і одночасно про порушення режиму програмування встановленого РРО без зазначення коду УКТ ЗЕД.

Ухвалою від 07.09.2021 відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 06.10.2021.

27.09.2021 до суду надійшов відзив ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі в якому зазначено, що фактична перевірка проведена працівниками відповідача 23.04.2021 з 11:19 по 13:35 на підставі наказу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі № 363-Ж від 02.04.2021 та направлень на проведення перевірки від 23.04.2021 №744 та №743. Перед проведенням перевірки працівниками відповідача проведено контрольну розрахункову операцію та придбано пиво алкогольне "Мюнхенське" 1 літр за ціною 26.00 грн. літр та 4 грн. за тару. Розрахунок проведено у безготівковій формі (банківською карткою), реєстратор розрахункових операцій не застосовано, фіскальний чек не видано. Розрахункову операцію та видачу товару (пиво) проводив бармен, що назвався ОСОБА_3 . Розрахункова операція проведена на загальну суму 30 гривень. Після здійснення контрольної розрахункової операції працівники відповідача пред`явили особі, що проводила розрахункову операцію, службові посвідчення, наказ на проведення перевірки та направлення на проведення перевірки, що підтверджується підписами зазначеної особи. Перевіркою встановлено порушення, а саме: проведення розрахункових операцій через РРО, з порушенням режиму програмування для підакцизних товарів, без зазначення коду товарної підкатегорії згідно УКТ ЗЕД згідно чеків №578 від 14.08.2020, №579 від 15.08.2020 та №580 від 15.08.2020. Встановлено порушення порядку обліку товарних запасів, а саме: перевіркою встановлено необлікованих товарів на загальну суму 5250,00 грн. перелік яких зазначений в додатку 1 до акту перевірки. Під час проведення документи, які підтверджують облік та надходження товарів, що на момент перевірки знаходилися у місці продажу, не надано. Таким чином, продавались алкогольні напої у невизначених для цього місцях торгівлі, місце продажу алкогольними напоями не обладнане РРО, в якому фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв. Перевіркою встановлено, що особа, яка проводила розрахункові операції, а саме бармен ОСОБА_3 допущений до роботи в барі без укладення трудового договору та не надано до податкового органу повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Відповідач просить здійснити заміну відповідача по справі на правонаступника - Головне управління ДПС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі як відокремленого підрозділу ДПС України без права юридичної особи (код ЄДРПОУ ВП 43995495).

В судове засідання 06.10.2021 прибули представники сторін, відкладено підготовче засідання на 08.11.2021 на 10 год. 00 хвил.

05.11.2021 позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій звертає увагу суду на те, що в копії наданого податківцями документу (чеку банківського терміналу) чітко зазначено, що розрахунок було проведено в іншому магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою АДРЕСА_2 , тоді як згідно з актом про проведення такої перевірки від 23.04.2021 року, відповідна перевірка проводилась за іншою адресою, а саме по АДРЕСА_1 , що в свою чергу спростовує проведення такої перевірки працівниками податкової служби, та підтверджує позицію позивача про те, що фактична перевірка взагалі не проводилась працівниками податкової служби. Щодо фотографії невідомої особи наданої податковою службою, а також зазначення у відзиві про те, що: "розрахункову операцію проводив бармен, що назвався ОСОБА_3 ", то документів, які б посвідчували зазначену особу, та які б надали можливість ідентифікувати зазначену в акті перевірки особу до акту перевірки не надано, повноваження цієї особи також не були перевірені, тому зазначення відповідача про те, що невідома особа громадянин ОСОБА_3 є представником ФОП ОСОБА_1 є безпідставними та не грунтуються на будь-яких доказах.

08.11.2021 суд закрив підготовче провадження та за письмовою згодою представників сторін розпочав розгляд справи по суті, були допитані свідки, в подальшому в судовому засіданні оголошено перерву до 01.12.2021.

Представник позивача просить задовольнити позов, як обґрунтований.

Представник відповідача заперечує проти позову.

Суд замінює відповідача по справі - Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201) на правонаступника Головне управління ДПС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі як відокремленого підрозділу ДПС України без права юридичної особи (код ЄДРПОУ ВП 43995495).Згідно з Положенням про Головне управління ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі, затвердженого наказом ДПС України від 12.11.2020 № 643, Головне управління ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі утворене на правах відокремленого підрозділу ДПС України (код ЄДРПОУ ВП 43995495), забезпечує реалізацію повноважень ДПС на території Херсонської області, АР Крим та м. Севастополі та є правонаступником майна, прав та обов`язків Головного управління ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201).

Розглянувши надані сторонами документи, заслухавши представників сторін, покази свідків, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд дійшов наступних висновків.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 проводить господарську діяльність у кафетерії по АДРЕСА_1 , на даний об`єкт оформлена ліцензія на право роздрібної торгівлі пивом, є зареєстрований електронно-касовий апарат.

Позивачка надала суду документальне підтвердження того, що 23.04.2021 вона поховала свого чоловіка ОСОБА_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 .

23.04.2021 посадовими особами ГУ ДПС у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складений акт фактичної перевірки , в якому вказано, що на підставі наказу № 363-ж1 від 02.04.2021 та направлень на проведення перевірки від 23.04.2021 №№744, 743 проведена фактична перевірка об`єкта позивача кафе за адресою АДРЕСА_1 , за участю уповноваженої особи ФОП ОСОБА_1 - бармена ОСОБА_3 . Під час перевірки встановлено порушення п. 1, 11. 12 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів". Перед проведенням перевірки працівниками відповідача проведено контрольну розрахункову операцію та придбано пиво алкогольне "Мюнхенське" 1 літр за ціною 26.00 грн. літр та 4 грн. за тару. Розрахунок проведено у безготівковій формі (банківською карткою), реєстратор розрахункових операцій не застосовано, фіскальний чек не видано, РРО відсутній. Розрахункова операція проведена на загальну суму 30 гривень, надано чек банківського терміналу № 037937 від 23.04.2020, термінал зареєстрований на позивача за адресою АДРЕСА_1 . В акті зафіксовано, що порушений режим програмування для підакцизних товарів - не зазначено коду товарної позиції згідно УКР ЗЕД в чеках № 578 від 14.08.2020, № 579 від 15.08.2020 № 580 від 15.08.2020. Також вказано, що особа, яка проводила розрахункові операції, а саме бармен ОСОБА_3 , допущений до роботи в барі без укладення трудового договору та не надано до податкового органу повідомлення про прийняття працівника на роботу. Встановлено порушення порядку обліку товарних запасів, а саме: перевіркою встановлено необлікованих товарів на загальну суму 5250,00 грн., перелік яких зазначений в додатку до акту перевірки. Під час проведення документи, які підтверджують облік та надходження товарів, що на момент перевірки знаходилися у місці продажу, не надано. Продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі - місце торгівлі алкогольними напоями не обладнане РРО, в якому фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв.

Акт перевірки підписаний барменом ОСОБА_3 із зауваженням, що він знаходиться на стажуванні.

До акту додано: додаток № 1 , додаток № 2, акт КРО, термінальний чек, фотофіксація.

В додатку № 1 наведений перелік ТМЦ, які знаходять в реалізації - пиво в асортименті, 4 кеги, на суму 5250 грн. на вітрині та в кладовці, на вказані алкогольні напої не надано первинні документи у паперовій або електронній формі, які підтверджують облік та надходження зазначеного товару.

Також складений додаток 2, в якому, зокрема вказано, що надано первинні документи на товар, зазначений в додатку № 1 невстановленої форми, відсутній постачальник товару.

До акту перевірки доданий чек терміналу №037937, з якого вбачається, що в магазині АДРЕСА_3 , ФОП ОСОБА_1 , проведена операція на суму 30 грн. 23 квітня 2021 року 11:19:59. платіжна картка ОСОБА_6.

За висновками перевірки 19.05.2021 Головне управління Державної податкової служби у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі прийняло податкові повідомлення-рішення № 00044450706 про застосування штрафних санкцій в сумі 6800 грн. (за порушення ст.15-3 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовується в електронних сигаретах, та пального" - продаж алкогольних напоїв у невизначених для цього місцях торгівлі - місце торгівлі алкогольними напоями не обладнане РРО, в якому фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв/тютюнових виробів) та № 00044440706 про застосування штрафних санкцій в сумі 15602 грн. 60 коп. ( в тому числі за порушення п. 1 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" за не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій, за вказане порушення передбачено застосування фінансової санкції згідно п.1 ст.17 вказаного Закону у розмірі: 10% вартості проданих товарів - вчинене вперше: 26,00 х 10% = 2,60 грн., порушення п.11 ст.3 Закону №265/95-ВР за проведення розрахункових операцій через РРО та/або через РРО без використання/із порушенням використання режиму програмування найменування товарів (послуг) (без зазначення/із порушенням зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості. За вказане порушення передбачено застосування фінансової санкції згідно п.7 ст.17 вказаного Закону у розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 5100 грн., порушення п. 12 ст. З Закону України №265/95-ВР за не забезпечення ведення в порядку, встановленому законодавством, обліку товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснення продажу товарів (послуг), що не відображені в такому обліку. За вказане порушення передбачено застосування фінансової санкції згідно ст.20 вказаного Закону у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто: 5250,00 х 2 = 10 500 грн.)

Позивачка не погоджується з цими ППР та вважає, що вони підлягають скасуванню, тому звернулась до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Вирішуючи спір по суті суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються Податковим кодексом України .

Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

За приписами пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з пп.75.1.3 п.75.1 ст. 75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Відповідно до п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з пп. 80.2.2 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавство, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладене на контролюючі органі:, виробництва та обігу підакцизних товарів

Умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок визначені ст. 81 ПК України.

Згідно п. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу,

- службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці 5 цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Порядок оформлення результатів перевірок передбачений статтею 86 ПК України.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

Пунктом 86.7 статті 86 ПК України передбачено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п`яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Аналізованими нормами ПК України, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема фактичних. Лише їх дотримання може бути належною підставою проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення, направленнями на перевірку платник мав бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання цих вимог призводить до визнання дій по проведенню такої перевірки незаконними.

Податковий орган мав правові підстави для проведення фактичної перевірки позивача, разом з тим суд встановив неправомірність дій податкового органу щодо проведення такої перевірки, оскільки копія наказу та направлення про її проведення не були вручені позивачці або її уповноваженій особі належним чином. Наказ на проведення перевірки та направлення були вручені ОСОБА_3 , який зазначений барменом, що знаходився на стажуванні. Разом з тим позивачка стверджує, що не знає особу з таким прізвищем та ініціалами, а продаж пива в кафетерії здійснює інша особа - ОСОБА_2 , яка є офіційно оформленою. Цей факт підтверджується повідомленням про прийняття працівника на роботу від 06.07.2020.

Допитана в якості свідка в судовому засіданні 08.11.2021 ОСОБА_2 пояснила, що вона працює барменом в кафетерії по АДРЕСА_1 , в якому продає також і пиво. 23.04.2021 вона збиралась на поховання чоловіка ОСОБА_1 , але зранку заїхала у кафетерій прийняти товар. Кафетерій в той день не працював, товар не відпускався, РРО не використовувався. Близько 10 год. 30 хвилин ОСОБА_2 вже збиралась покинути приміщення, коли прийшли два чоловіка, не пред`являли ніяких документів, повідомили, що з податкової служби та попросили надати документи. ОСОБА_2 пояснила, що кафе не працює, надала номер телефону ОСОБА_1 , та повідомила, що всі необхідні документи остання може привезти, після чого чоловіки покинули приміщення. Акт перевірки на місці ці чоловіки не складали. Особу на ім`я ОСОБА_3 вона не знає, працює в кафетерії сама, або іноді підміняє її ОСОБА_1 . Крім неї, та ОСОБА_1 ніхто не має право торгувати в кафетерії, оскільки в той день було поховання то кафетерій не працював, вона та позивачка знаходились на кладовищі. Ознайомившись з фотографіями , які були зроблені інспекторами податкової служби та додані до акту перевірки, свідок не впізнала приміщення кафетерію по АДРЕСА_1 .

Допитаний в судовому засіданні 08.11.2021 в якості свідка інспектор ОСОБА_6 вказав, що кафе 23.04.2021 працювало, пиво продавалось. Інспекторами проведено контрольну розрахункову операцію придбання пива алкогольного «Мюнхенське» 1 літр за ціною 26,00 грн. літр та 4 грн. за тару., розрахувався банківською картою, візуально РРО на місці продажу не виявлений. ОСОБА_6 був виданий банківський чек з терміналу на 30 грн. Молодий чоловік, який відпускав пиво, назвався ОСОБА_3 , документа, який підтверджує особу при собі не мав. Іншого працівника на місці здійснення розрахунків не було. ОСОБА_3 повідомив, що знаходиться на стажуванні, всі матеріали перевірки підписав. Також бармен надав первині документи (накладні), які були неправильно складені, оскільки не зазначений постачальник товарів. Ці документи були сфотографовані. РРО на місці розрахунків не було. Розрахунок було проведено в безготівковій формі (банківською картою), реєстратор розрахункових операції не застосовано, фіскальний чек не видано. При перевірці був тільки бармен ОСОБА_7 , іншої особи - жінки яка б проводила розрахункові операції, не було.

Дослідивши складені інспекторами матеріали перевірки, суд встановив, що вони мають підпис ОСОБА_3 , разом з тим відсутні докази того, що ця особа є уповноваженою особою позивача, або особою, яка здійснювала розрахункові операції в об`єкті торгівлі позивача. Доводи позивача про те, що особа, яка назвалась ОСОБА_3 їй не знайома та ніколи в неї не працювала, відповідачем не спростовані. Копія наданого суду чеку банківського терміналу свідчить про те, що розрахунок було проведено в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою АДРЕСА_2 , в якому також здійснює торгівлю ФОП ОСОБА_1 , тоді як згідно з актом про проведення такої перевірки від 23.04.2021 року, відповідна перевірка проводилась за іншим об`єктом - кафе за адресою, АДРЕСА_1 .

Фотографії , додані до акту перевірки не дають можливість встановити ані об`єкт торгівлі, ані особу, яка здійснювала розрахункову операцію.

Світокопії накладних, наданих суду представником відповідача в засіданні 01.12.2021, не є належними доказами в силу того, що невідоме джерело їх походження, вони не зазначені в додатках до акту перевірки. Також ці документи не були додані суду у встановлений судом термін, позивачу їх копії не направлялись, тому взагалі судом не приймаються як докази відповідно приписів ст. 79 КАС України.

Таким чином, відповідачем належних та достовірних доказів щодо дотримання умов проведення фактичної перевірки позивача не надано, що свідчить про порушення встановленої процедури проведення перевірки, відтак не створює правомірних наслідків такої перевірки та є достатньою правовою підставою для висновку про визнання протиправними оскаржуваних актів індивідуальної дії, прийнятих контролюючим органом за наслідком цієї перевірки.

Враховуючи вищевикладене, суд з процедурних підстав визнає фактичну перевірку позивача протиправною, як наслідок прийняті за її результатом податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.

Верховний Суд в справі №821/597/17 (позиція з даного питання в подальшому висловлена в численних постановах Верховного Суду) зазначає, що акт перевірки, отриманий в результаті документальної невиїзної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкові повідомлення-рішення, рішення, вимога прийняті за наслідками незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Аналогічні вимоги можливо застосувати і до акту фактичної перевірки.

Верховний Суд у постанові від 16 січня 2018 року у справі 826/442/13-а, від 20 березня 2018 року у справа №810/1438/17 вже висловлював правову позицію, відповідно до якої податкове повідомлення-рішення, прийняте на підставі незаконної перевірки не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Суд не повинен досліджувати наявність чи відсутність порушень законодавства, які виявлено під час фактичної перевірки, яка не відбулась як юридичний факт, оскільки фактично такої перевірки проведено не було.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 цієї ж статті КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб`єкта владних повноважень обов`язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов`язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, не надав суду жодних належних та допустимих доказів того, що в був перевірений об`єкт торгівлі саме позивача .

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, податкові повідомлення - рішення , які є предметом даного спору, є протиправним та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, судові витрати позивача по сплаті судового збору підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250,255, 295 КАС України, суд

вирішив:

Задовольнити позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у Херсонській області, АР Крим та м. Севастополі від 19.05.2021 №№ 00044450706, 00044440706 від 19.05.2021 про застосування до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій на загальну суму 22402,60 гривень.

Стягнути з ГУ Державної податкової служби у Херсонській області , АР Крим та м. Севастополі (код ЄДРПОУ 43143201) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 ) 908 грн. витрат по судовому збору..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 14 грудня 2021 р.

Суддя В.В. Хом`якова

кат. 108080100