Рішення № 101917624, 07.12.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

07 грудня 2021 року (12 год. 42 хв.)Справа № 280/7700/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Конишевої О.В.,

за участю секретаря судового засідання Козинець А.А.,

представників сторін:

позивача – Забєліна К.С.,

відповідача – Срібний А.С.,

третьої особи- Колодій А.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу

за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, Україна, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658)

до Південного офісу Держаудитслужби (73000, м. Херсон, вул.Преображенська, 28, код ЄДРПОУ 40477150)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, код ЄДРПОУ 03345018)

про визнання протиправними та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

27.08.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (далі – позивач) до Південного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі – третя особа), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18 серпня 2021 року, про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-15-010002-с, за предметом закупівлі «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)».

Ухвалою суду від 01.09.2021 позовну заяву було залишено без руху на підставі ст. 169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) та встановлено відповідачу термін для усунення недоліків. Позивачем через канцелярію суду надані документи на виконання ухвали суду, якими були усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 07.09.2021 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 04.10.2021.

Протокольною ухвалою суду від 04.10.2021 відкладено підготовче засідання на 19.10.2021.

Протокольною ухвалою суду від 19.10.2021 відкладено підготовче засідання на 02.11.2021.

02.11.2021 ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 30.11.2021.

30.11.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 07.12.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради відповідачем 18.08.2021 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, оскільки при винесенні оскаржуваного висновку управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області діяло з дотриманням норм чинного законодавства України.

Заслухавши пояснення сторін, розглянувши наявні документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради 15 лютого 2021 року розпочав проведення публічної закупівлі послуг «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)» №UA- 2021-02-15-010002-с. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій від учасників - 18 березня 2021 року, аукціон відбувся 15 квітня 2021 року.

15 квітня 2021 року під час проведення електронного аукціону, електронною системою закупівель пропозиція учасника Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі - КП «ЕЛУАШ») була визначена, як найбільш економічна вигідна тендерна пропозиція.

19 квітня 2021 КП «ЕЛУАШ» був визначений переможцем.

05 травня 2021 року з переможцем КП «ЕЛУАШ» було укладено договір №28/21/07 та оприлюднено його на сайті електронно системи закупівель Рrоzоrо.

Водночас, наказом управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27.07.2021 № 416 розпочато моніторинг закупівлі на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

18 серпня 2021 року в електронній системі оприлюднено Висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UA -2021-02-15-010002-е (далі - Висновок).

Так, у вказаному висновку зазначено про виявлення наступних порушень, а саме:

«За результатами проведеного моніторингу питання своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті встановлено, що на запит Управління 30.07.2021 Замовником надана відповідь, що очікувана вартість предмета закупівлі визначена виходячи з рішенням Запорізької міської ради від 18.12.2019 №15 (зі змінами та доповненнями). Остання редакція програми розміщена на сайті Запорізької міської ради за посиланням https://zp.gov.ua/uk/sessions/114/resolutioii/45842. Разом з цим за даним посиланням розміщено Додаток до Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2020-2022 року, в якому заплановано видатки на поточний ремонт доріг в суму 89 018 214 грн. Таким чином, інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі послуг з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя - на вказаному сайті відсутня, чим порушено вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) (далі - Постанова №710).

Також, моніторингом встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09.04.2021 в процедурі закупівлі прийняло участь два учасники КП ЕЛУАШ та ТОВ «ЮНІЯ-ТРАНС», пропозиції яких за рішенням Замовника відповідають вимогам тендерної документації та були допущені до аукціону. Проте, за результатом аналізу пропозицій вищевказаних учасників встановлено їх невідповідність вимогам тендерної документації. Так, Замовник відповідно до пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації установив вимогу надати перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям визначених у статті 16 Закону, а саме для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати копію договору та документи, що підтверджують його виконання, аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації с виконаний договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання договору з аналогічними роботами чи послугами передбаченими при виконанні робіт чи послуг цього об`єкта. Таким чином, учасники повинні підтвердити досвід виконання аналогічних ві4дів робіт, що визначені Замовником у Технічній специфікації по предмету закупівлі (додаток №7 до тендерної документації). Проте, ТОВ «ЮНІЯ- ТРАНС» у складі тендерної пропозиції надано копію договору №19/06- ПРВБ, який не містить аналогічні види робіт передбачені при виконанні послуг з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя визначені Замовником у Технічній специфікації по предмету закупівлі (додаток №7 до тендерної документації), а саме: підняття горловин оглядових (зливостічних) колодязів до висотних відміток дорожнього покриття, нанесення горизонтальної дорожньої розмітки, ремонт елементів зливостічної каналізації, заміна бортових каменів, чим не дотримано пункт 3 Додатку 4 до тендерної документації. У відповідь на запит Управління з цього питання Замовником надана відповідь, яка підтверджує факт відсутності досвіду виконання всіх робіт у учасника, а також надано пояснення, що договір про виконання робіт учасником TOB «Юнія-Транс» прийнятий замовником в цілому як аналогічний. Проте таке рішення суперечить умовам, що були визначені Замовником у тендерній документації. Не відхиливши пропозицію учасника TOB «ЮНІЯ-ТРАНС», яка не відповідає кваліфікаційному критерію, установленим статтею і 6 цього Закону Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Крім того, моніторингом встановлено наступне. Згідно Закону вимоги щодо предмету закупівлі встановлюються замовником у тендерній документації, якою є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 31 частини першої статті 1 Закону). Статтею 22 Закону визначено зміст та вимоги до тендерної документації, зокрема, в ній має міститись один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Так, пунктом 5 розділу 3 тендерної документації визначено, що Замовник приймає рішення про відмову Учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, у разі якщо тендерна пропозиція, подана Учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере Учасник, який с пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника. Вказане також прямо вказано в пункті 7 частини першої статті 17 Закону. Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону пов`язана особа - це особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин. Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капітану учасника процедури закупівлі. Учасником закупівлі КП ЕЛУАШ у своїй тендерній пропозиції прикріплені копія статуту та відомості про учасника, надання яких було визначено в тендерній документації (Додаток №1). Вивченням установчих документів КП ЕЛУАШ встановлено, що комунальне підприємство створено Запорізькою міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Запоріжжя. Власником (Засновником) підприємства є Запорізька міська рада. Органом управління майном учасника є Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, тобто Замовник. В свою чергу, згідно Положення Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради та з огляду на вимоги ст.ст. 11, 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Замовник є виконавчим органом Запорізької міської ради. У своїй діяльності підзвітне та підконтрольне міській раді, виконавчому комітету і міському голові. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування. Тобто, в розумінні поняття «пов`язані особи», яке визначено в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» КП ЕЛУАШ та Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради с пов`язаними особами, оскільки ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Запорізької міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі та Замовником. Також, керівники Замовника та КП ЕЛУАШ призначені на підставі розпоряджень Запорізького міського голови, на умовах укладених з ними контрактів. Згідно зі ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад належать, в тому числі управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню. Згідно ст. 78 Господарського кодексу України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Найменування комунального унітарного підприємства повинно містити слова «комунальне підприємство» та вказівку на орган місцевого самоврядування, до сфери управління якого входить дане підприємство. Статтею 327 Цивільного кодексу України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. В свою чергу, відповідно до ст. 60 «Про місцеве самоврядування в Україні» територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження. З урахуванням вимог ст.ст. 1, 13, 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» до об`єктів благоустрою населених пунктів належать території загального користування, до яких в свою чергу належать майдани, площі, бульвари, проспекти, вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, інші території загального користування. Покриття цих об`єктів є елементами (частинами) об`єктів благоустрою, а також вказані об`єкти в цілому утворюють поняття вулично -дорожньої мережі. Так, вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньо квартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху. Тим самим, вулично-дорожня мережа, як територія загального користування відносить до об 'єктів комунальної власності, тобто власності територіальної громади та наряду із діяльністю комунальних підприємств входить до поняття житлово-комунального господарства. Виходячи з наведеного замовник Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради достовірно знаючи про те, що учасник КП ЕЛУАШ с підприємством житлово-комунального господарства, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольними та підзвітними як Запорізькій міській раді, так й самому Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, тобто є пов`язаними особами, допустив до розгляду тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір. Не відхиливши пропозицію учасника КП ЕЛУАШ, за наявністю підстав, що встановлені частішою першою статті 17 цього Закону Замовником порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.»

У п. 3 оприлюдненого висновку зазначено про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 05.05.2021 М28/21/07 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п 'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.»

Позивач не погоджуючись з результатами та висновками моніторингу, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно ст.5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно статей 8, 10, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Отже, законодавством передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Щодо оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, суд зазначає наступне.

Видатки на виконання робіт з поточного ремонту доріг міста Запоріжжя на 2021 рік передбачені в межах Програми розвитку інфраструктури та комплексного благоустрою міста Запоріжжя на 2020-2022 роки затвердженої рішенням Запорізької міської ради від 18.12.2019 №15 (зі змінами та доповненнями). Остання редакція програми розміщена на сайті Запорізької міської ради за посиланням https://zp.gov.ua/uk/sessions/114/resolution/45842.

Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі «45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)» визначено згідно вимог Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, який затверджено наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства (наразі – Міністерство розвитку громад та територій України) від 23.09.2003 №154 (із змінами) Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктах України, які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (наразі – Міністерство розвитку громад та територій України) від 14.02.2012 №54 та Правил благоустрою території міста Запоріжжя, які затверджені рішенням Запорізької міської ради від 22.06.2011 №41 (з доповненнями).

Види, обсяги та вартість робіт розраховано з урахуванням вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» та на підставі державних і галузевих нормативів (норм) (ДСТУ), враховуючи граничні обсяги доведеного бюджетного фінансування у 2021 році на поточний ремонт доріг міста Запоріжжя, використовуючи інформацію про усереднені ціни, що склалися в розрізі регіонів України, які доведені ТОВ «НВФ «Інпроект» і зазначені в банку даних програмних кошторисних комплексів.

Також види та обсяги робіт визначаються з урахуванням виконаних робіт з поточного ремонту доріг за попередні роки та враховуючи перелік об`єктів з поточного середнього ремонту доріг ділянками площею до 1000 м2, який зазначено у технічній специфікації (додаток 7 до тендерної документації), відповідно до наданих районними адміністраціями Запорізької міської ради переліків площ ремонту.

У технічному завданні на закупівлю «45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)» зазначені найменування робіт і витрат та кількість складових послуг предмета закупівлі.

Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі міститься в паперовому вигляді в матеріалах тендерної документації.

Також слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 3 Закона України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Статтею 10 Закону визначено порядок оприлюднення інформації про закупівлю та інформацію, яка підлягає оприлюдненню.

Так, до інформації що підлягає оприлюдненню згідно статті 10 Закону не входить оприлюднення (розміщення) на власному веб-сайті інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмету закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості по закупівлі.

Відповідно до пункту 4 постанови КМ України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» надаються рекомендації по вжиттю заходів, затверджених цією постановою, а саме, пунктом 4.1. рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Таким чином, пункт 4-1 постанови КМ України від 11.10.2016 № 710 носить рекомендаційний характер

Таким чином, оскільки постанова Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 (зі змінами) не належить до законодавства про закупівлі, відповідальність за її порушення у рамках Закона України «Про публічні закупівлі» не настає.

Щодо аналогічного договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог Додатку 4 тендерної документації для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт учасником ТОВ «ЮНІЯ-ТРАНС» надано виконаний у повному обсязі Договір № 19/06-ПРВБ від 19.06.2019 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги О080307 Велика Білозерка – Верхній Рогачик, км 0+250 – км 1+250 (окремими ділянками), (45233142-6 Ремонт доріг), Замовником послуг є Державне підприємство «Місцеві дороги Запорізької області» (код за ЄДРПОУ 42698149).

Локальний кошторис (який є невід`ємною частиною договору) містить інформацію про виконання основних складових послуги з поточного середнього ремонту:

- холодне фрезерування асфальтобетонного покриття;

- влаштування вирівнюю чого шару із пористої асфальтобетонної суміші;

- ущільнення асфальтобетонного шару котком дорожнім самохідним вібраційним гладковальцевим;

- влаштування верхнього шару покриття та інше.

Пунктом 3 Додатку 4 до тендерної документації Департаментом установлено вимогу надати перелік документів, що підтверджують відповідність установленим кваліфікаційним критеріям визначених у статті 16 Закону, а саме для підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору учасники повинні надати копію договору та документи, що підтверджують його виконання, аналогічним договором відповідно до умов цієї тендерної документації є виконаний договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання договору з аналогічними роботами чи послугами передбаченими при виконанні робіт чи послуг цього об`єкта.

При цьому, таким обєктом у розумінні вимог тендерної документації вважається поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2

У п.3 Додатку 4 не встановлено вимоги, що цей договір повинен підтвердити кожен з видів робіт визначених у Додатку 7 до тендерної документації (Технічна специфікація).

На виконання вимог замовника учасником ТОВ «Юнія-Транс» надано виконаний договір з зазначенням робіт, які відносяться до робіт з поточного середнього ремонту доріг, а тому договір про виконання робіт учасником ТОВ «Юнія-Транс» прийнятий замовником як аналогічний.

Щодо пов`язаних осіб, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 20 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» надано визначення поняттю пов`язана особа, так Пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Згідно з роз`ясненнями Мінекономрозвитку України від 27.01.2015 №3302-05/2470-03 термін «пов`язані особи», відноситься до відносин між учасниками торгів та/або між учасниками з членами комітету з конкурсних торгів замовника (уповноваженої особи).

Департамент є органом управління майном КП «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (далі - КП «ЕЛУАШ»).

Контроль КП «ЕЛУАШ» з боку органу управління майном здійснюється, в порядку, визначеному рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 21.08.2020 №339, з наступних питань:

- контроль за своєчасним складанням фінансових планів підприємства за виконанням показників затверджених фінансових планів;

- здійснення аналізу проектів фінансових планів, їх погодження на подання до департаменту економічного розвитку Запорізької міської ради для подальшого розгляду та погодження;

- підготовка висновків щодо виконання підприємством фінансового плану.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань – КП «ЕЛУАШ» є самостійною юридичною особою.

Згідно з пунктом 1.4 статуту КП «ЕЛУАШ», власником підприємства є територіальна громада м. Запоріжжя в особі Запорізької міської ради (надалі – Власник).

Відповідно до п. 4.2.2 статуту органом управління майном підприємства є департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради.

Разом з тим, відповідно до пунктів 3.1, 3.4, 3.7, 3.8, 5.3, 5.4 статуту КП «ЕЛУАШ»:

підприємство є самостійним господарюючим суб`єктом з правом юридичної особи та здійснює діяльність з метою отримання прибутку (п.3.1);

підприємство має право від свого імені набувати майнові та особисті немайнові права, несе по них обов?язки; може бути позивачем та відповідачем в загальному, адміністративному, господарському судах (п.3.4);

здійснювати угоди й інші юридичні акти як на території України, так і за її межами з підприємствами, установами, організаціями, товариствами й об?єднаннями, іншими юридичними особами будь-яких форм власності, а також з фізичними особами, в тому числі укладати договори купівлі-продажу, поставки, міни, дарування, найму, підряду, перевезення, страхування, позики, кредитування, застави, доручення, комісії, збереження, спільної діяльності, брати участь в аукціонах, тендерах, торгах, конкурсах, надавати гарантії та інше (3.7);

підприємство відповідає по своїх боргах в межах майна, що належить йому. Власник не відповідає по боргах Підприємства, окрім випадків, передбачених законодавством України (3.8);

майно передається власником підприємству на праві господарського відання, Підприємство володіє, користується та розпоряджається зазначеним майном, вчиняючи щодо нього будь-які дії, які не суперечать чинному законодавству та Статуту підприємства (п.5.3).

Власник здійснює контроль за ефективним використанням та збереженням належного йому майна, не втручаючись в господарську діяльність підприємства. Підприємство має право з дозволу Власника здавати в оренду, передавати в заставу або надавати в позику іншим підприємствам, організаціям, установам належні йому будинки, споруди, устаткування, транспортні засоби, інвентар та інші матеріальні цінності, а також списувати їх з балансу в установленому порядку.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Запорізької міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Відповідно до пункту 7.1.3 статуту Департамент інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність КП «ЕЛУАШ».

З положень статуту КП «ЕЛУАШ» випливає, що як власник Запорізька міська рада так і Позивач Департамент інфраструктури і благоустрою Запорізької міської ради не мають права втручатись в оперативну та господарську діяльність КП «ЕЛУАШ», а також не мають права втручатись та не мають можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП «ЕЛУАШ».

До того ж, позивач не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП «ЕЛУАШ» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

З огляду на викладене, Держаудитслужбою не доведено пов`язаності КП «ЕЛУАШ» (учасник та переможець) з Департаментом інфраструктури і благоустрою Запорізької міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»

Департамент також не має права втручатись та не має можливості здійснення вирішального впливу на господарську діяльність КП «ЕЛУАШ», давати обов`язкові до виконання вказівки, не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника.

Уповноважена особа з проведення закупівель, керівник Департаменту та/або члени їх сімей, не здійснюють контроль над КП «ЕЛУАШ» та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Закупівлю здійснює виконавчий орган місцевої ради – юридична особа, тоді як рішення про створення підприємства є виключною компетенцією сесії відповідної сільської, селищної, міської ради (п. 30 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування»), тобто депутатського корпусу. А депутати не можуть бути членами тендерного комітету та уповноваженими особами замовника (ст. 11, п. 4 розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922).

Відповідно до ст. 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Однак місцева рада, як юридична особа, не має впливу на діяльність комунального підприємства. Заслуховування звітів про роботу керівників підприємств, установ та організацій комунальної власності відповідних територіальних громад належить до власних (самоврядних) повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад (п.п. 3 п. «а» ч. 1 ст. 29 Закону України «Про місцеве самоврядування»). Тобто звіти розглядаються на засіданнях виконкому. І це особливості будови та діяльності органів місцевого самоврядування.

Так само «рядові» посадові особи органів місцевого самоврядування, які є членами тендерного комітету чи уповноваженими особами замовника, ніяк не впливають на роботу комунальних підприємств.

Також відповідно до ч. 7 ст. 78 ГК України органами управління комунального унітарного підприємства є:

- керівник підприємства, який призначається (обирається) органом, до сфери управління якого належить підприємство, або наглядовою радою цього підприємства (у разі її утворення) і є підзвітним органу, який його призначив (обрав)

- наглядова рада підприємства (у разі її утворення), яка в межах компетенції, визначеної статутом підприємства та законом, контролює і спрямовує діяльність керівника підприємства.

Одноособово голова місцевої ради впливу на комунальне підприємство не має. Тому і така підстава, як пов`язаність з керівником замовника не знаходить свого обґрунтування.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 27.07.2021 у справі №922/2496/20, від 12.08.2021 у справі № 922/2809/20

Також слід зазначити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 05.05.2021 №28/21/07 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України є не тільки не обґрунтованим, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.

Відповідно до п.3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України рішення суб`єкта владних повноважень має бути прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було дотримано вищевказаних завдань.

Відповідач при визначенні зобов`язання не дослідив факту суттєвого порушення прав учасника торгів, який визнаний переможцем та отримав пропозицію про укладення договору.

На теперішній час, договір укладений та виконується. При цьому відбулась кошти вже сплачені з бюджету.

Отже відміна торгів, та як наслідок, розірвання договору, призведе до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору позивача та КП «ЕЛУАШ», так і для бюджету. Хоча, як вбачається з висновку за результатами моніторингу, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вище викладене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Частиною 1 статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250,255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, Україна, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658) до Південного офісу Держаудитслужби (73000, м. Херсон, вул.Преображенська, 28, код ЄДРПОУ 40477150), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Комунальне підприємство «Експлуатаційне лінійне управління автомобільних шляхів» (69035, м. Запоріжжя, вул. Волгоградська, буд. 23, код ЄДРПОУ 03345018) -задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 18 серпня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-15-010002-с, за предметом закупівлі «45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний середній ремонт доріг ділянками площею до 1000 м2 у м. Запоріжжя)».

Стягнути на користь Департаменту інфраструктури та благоустрою Запорізької міської ради (69037, Україна, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 214, код ЄДРПОУ 40467658) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2379,00 грн. (дві тисячі триста сімдесят дев`ять гривень 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (73000, м. Херсон, вул.Преображенська, 28, код ЄДРПОУ 40477150).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення виготовлено в повному обсязі 15.12.2021.

Суддя О.В. Конишева