Рішення № 101891472, 14.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2021 року м. Київ № 640/4672/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 )

до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, буд.26, код ЄДРПОУ 00034039)

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності або іншу рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №73-ОС від 27.01.2019 в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (Е-171792) з військової служби в запас;

- визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №124-ОС від 07.02.2020 в частині виключення полковника ОСОБА_1 (Е-171792) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- поновити полковника ОСОБА_1 (Е-171792) на посаді заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (Е-171792) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.03.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що під час процедури звільнення відповідачем було порушено конституційне право позивача на працю, а також гарантії Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального статусу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сім`ї», що виявилось у зарахуванні позивача у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України до закінчення організаційно-штатних заходів запроваджених в Адміністрації ДПСУ Директивою №48 ДСК від 07.08.2019; пропозиції зайняти істотно нижчі посади в інших регіонах України, попри наявності вакантних рівних посад займаній посаді заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України. Просить суд задовольнити та поновити позивача на займаній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 20.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач, з посиланням на Конституцію України, Кодекс законів про працю України, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-ХІV, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, зазначив про неможливість використання полковника ОСОБА_1 на військовій службі у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів в Адміністрації Державної прикордонної служби України та скороченням кількості департаментів з 15 до 5, та відповідно і рівнозначних посад директорів цих Департаментів, відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, які могли бути запропоновані позивачу, його відмови від призначення на нижчі посади, наявності в позивача права на пенсію.

Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Полковник ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Адміністрації державної прикордонної служби України та займав посаду заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Директивою Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48 дск затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК, внаслідок чого посада заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України, яку обіймав полковник ОСОБА_1 була скорочена.

12.08.2019 позивача попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

Згідно витягу з Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27.01.2020 №73-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Адміністрації Державної прикордонної служби України за п.п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону в запас полковника ОСОБА_1 (Е-171792), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з правом носіння військової форми одягу.

Витягом з Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07.02.2020 №124-ОС полковника ОСОБА_1 (Е-171792) з 20.04.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Не погодившись з наказами відповідача, позивач звернулась з даним позовом до суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

При цьому, підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно з пп. "г" п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На виконання ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115/2009 у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 88 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Згідно з п.п. 2 п.89 Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду (п. 90 Положення № 1115/2009).

Відповідно до п. 95 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Пунктом 96 Положення № 1115/2009 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

При цьому, згідно з п. 98 Положення № 1115/2009 призначення осіб офіцерського складу на керівні посади здійснюється з урахуванням досягнутих ними результатів у службовій діяльності, здатності виконувати завдання у складних умовах, а осіб, які перебувають у кадровому резерві, - також висновків за результатами перебування у кадровому резерві.

В той же час, відповідно до п.п. 1 п. 127 Положення № 1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Обґрунтовуючи позову заяву, позивач, зокрема, наголосив, що виведення ОСОБА_1 у розпорядження голови Держприкордонслужби відбулось з порушенням процедури.

В той же час, суд звертає увагу позивача на те, що зарахування у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України не є предметом оскарження у межах даної справи, а тому правомірність дій відповідача в цій частині, судом не досліджується та не встановлюється.

Як слідує з п.129 Положення № 1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п. 130 Положення № 1115/2009, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення № 1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

У силу п. 278 Положення №1115/2009, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п. 292, 293 Положення №1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У силу п. 298 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

Як було зазначено вище, позивача звільнено з посади заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі п.п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Вказана посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК. При цьому, як вбачається з наявної у матеріалах справи копії витягу зі штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №ШТ-32дск, граничне військове звання на посаді заступника директора департаменту - полковник, посадовий оклад 55.

Разом з тим, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК "Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України" затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК. Зі змісту штатного розпису Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК вбачається, що у складі Департаменту оперативно-розшукової діяльності створено Управління боротьби з транскордонною злочинністю, в якому передбачено посаду начальника управління з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 53.

Згідно з п. 94 Положення №1115/2009, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказаній постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Так, за новим штатним розписом передбачено, зокрема, утворення Департаменту оперативно-розшукової діяльності, в межах якого створено Управління боротьби з транскордонною злочинністю, в якому передбачено посаду начальника управління з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 53. Позивач під час проходження військової служби за штатом, затвердженим директивою №132 ДСК, займав посаду заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з граничним військовим званням полковник, та посадовим окладом 55.

Рапортом від 11.09.2019 позивач звернувся до в.о. начальника управління кадрового менеджменту Департаменту особового складу полковнику Олексію Харченко з проханням надати письмовий список вакантних посад в Адміністрації Держприкордонслужби станом на 12.08.2019, які відповідають напряму його підготовки основній або спорідненій спеціальності, тарифному розряду та військовому званню відповідно до займаної ним посади.

Листом від 16.10.2019 позивача повідомлено про відсутність в Адміністрації Держприкордонслужби рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби.

Рапортом від 01.11.2019 позивач звернувся до Голови Державної прикордонної служби України. В рапорті зазначено, що за період знаходження в розпорядженні, жодних пропозицій щодо призначення на посаду не надходило. Однак, за наявною інформацією, в Департаменті оперативно-розшукової діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України є вакантна посада рівнозначна раніше зайнятій позивачем. Позивач просив надати інформацію, чи призначена будь-яка особа на вказану посаду та повідомити причини через які вказана посада не була запропонована йому.

Відповідь на рапорт від 01.11.2019 позивач не отримав. Доказів зворотного суду не надано.

Натомість, згідно з наявною у матеріалах справи копією подання до звільнення з військової служби у запас від 27.03.2020, позивачу пропонувались нижчі посади заступника начальника відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу - начальника сектору боротьби з нелегальної міграції відділу боротьби з транскордонною злочинністю управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу - начальника сектору кримінального аналізу відділу кримінального аналізу та інформаційно- аналітичного забезпечення управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.)

Водночас, запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК.

Крім того, запропоновані позивачу посади територіально розташовані в інших органах Державної прикордонної служби, а саме: регіональних управліннях, у той час як скорочена посада, яку обіймав позивач передбачалась штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України, що не відповідає вимогам п.п. 131 та 278 Положення №1115/2009.

З огляду на викладене, у матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем пропонувалась позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

При цьому судом враховано, що новоутворена посада начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативно-розшукової діяльності, значно вища за запропоновані позивачу, не пропонувалась.

Враховуючи викладене суд вказує, що, звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Адміністрацією Державної прикордонної служби України було порушене переважне право ОСОБА_1 на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису №123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.08.2019 №48 ДСК.

Як наслідок, накази голови Державної прикордонної служби України від 27.01.2020 №73-ОС в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 (Е-171792) та від 07.02.2020 №124-ОС в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню, як належний спосіб захисту прав та інтересів позивача.

Натомість, позовна вимога щодо визнання протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності або іншу рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас є такою, що не відповідає належному способу захисту прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому задоволенню не підлягає.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю (далі - КЗпП) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (п. 8 Порядку № 100).

Так, згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» кількість робочих днів вимушеного прогулу за період з 20.04.2020 по 31.12.2020 складає - 176 днів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» загальна кількість робочих днів за період з 01.01.2021 по 14.12.2021 складає 238 дні.

Відтак загальна кількість днів вимушеного прогулу після дати звільнення та на день прийняття рішення суду складає - 414 дні.

Відповідно до довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.09.2020 № 97 при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд виходить з суми середньоденного заробітку: 36051,31 грн. + 37939,31 = 73990,62 грн./41 робочий день = 1804,65 грн.

Тоді як, середньомісячна заробітна плата позивача складає 36722,31 грн. (73444,62 грн./ 2 місяці).

В той час, середньоденний заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає: 1804,65 грн. х 441 день (робочих дня за час вимушеного прогулу до дня винесення рішення) = 795 850,65 грн. без відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Зазначена сума після здійснення відповідних відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

При цьому, на підставі ч. 2 ст. 9 КАС України з метою ефективного та повного захисту прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та вимога щодо зобов`язання Адміністрацію Державної прикордонної служби України в установленому законодавством порядку виплатити полковника ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, та забезпечити усіма іншими видами матеріального забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення до дня фактичного поновлення на службі включно підлягає задоволенню шляхом стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 795850 (сімсот дев`яносто п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн 65 коп.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладені обставини суд вважає, що наведені обставини свідчать про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Принцип заснованості на законі дістав свого закріплення у частині другій статті 19 Конституції України, в якій зазначається, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Інакше кажучи, межі діяльності суб`єктів публічної адміністрації обмежені положеннями законодавчих актів. Наведене конституційне положення є способом розширеного викладення принципу "дозволено тільки те, що прямо передбачено законом".

Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28.08.2018 (справа № 802/2236/17-а).

Беручи до уваги наведене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Щодо зазначеної позивачем необхідності зобов`язання відповідача подати до суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом строк з моменту його виконання.

Суд звертає увагу, що відповідно ст. 382 КАС України встановлення судового контролю є правом суду.

У даному випадку суд не вбачає підстав для висновку, що відповідач буде ухилятися від виконання рішення суду та відсутня практика, яка б свідчила, що відповідач системно ухилявся від виконання судових рішень. Також суд звертає увагу позивача, що відповідно до положень ст. 372 КАС України та Закону України «Про виконавче провадження» законодавчо забезпечена можливість позивача, як стягувача, на ефективне примусове виконання судового рішення, яке набрали законної сили, зі всіма заходами щодо ефективного виконання рішення суду відповідачем.

Відтак, суд приходить висновку що в даній справі відсутня необхідність введення судового контролю.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що, відповідно до ч. 1, 3 ст. 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивач просить суд здійснити розподіл судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 1, п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Компенсація витрат на професійну правничу допомогу здійснюється у порядку, передбаченому ст. 134 КАС України.

Згідно зі статтею 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу положень ст. 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Представником позивача заявлені вимоги про відшкодування витрат, пов`язаних із правничою допомогою, отриманою від адвоката в рамках договору про надання правничої допомоги від 10.02.2020 укладеного між позивачем та адвокатським об`єднанням "ЛІГЛС", за умовами якого останнім взято доручення по наданню правової допомоги.

Згідно додаткової угоди до Договору про надання правничої допомоги від 10.02.2020, гонорар адвокатського об`єднання розраховується виходячи з погодинної роботи адвоката, яка складає 1500 грн/год.

В позовній заяві позивач зазначив, що розмір судових витрат на адвоката склав 15000 грн.

Проте, ані детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, або звіту про виконання укладеного Договору про надання правничої допомоги, ані доказів сплати наданих послуг не надав.

З огляду на це, суд зауважує про відсутність доказів понесення позивачем судових витрат, пов`язаних з правничою допомогою.

Керуючись статтями 6, 72-77,241-246, 250, 255 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (01034, м. Київ, вул. Володимирська, буд.26, код ЄДРПОУ 00034039) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №73-ОС від 27.01.2019 в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (Е-171792) з військової служби в запас.

3. Визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №124-ОС від 07.02.2020 в частині виключення полковника ОСОБА_1 (Е-171792) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

4. Поновити полковника ОСОБА_1 (Е-171792) на посаді заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з 20.04.2020.

5. Стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (Е-171792) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 795850 (сімсот дев`яносто п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн 65 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

6. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (Е-171792) на посаді заступника директора департаменту - начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з 20.04.2020.

7. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (Е-171792) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 795850 (сімсот дев`яносто п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн 65 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

8. В решті позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська