Рішення № 101891148, 13.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2021 року м. Київ № 640/12924/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши за правилами письмового провадження адміністративну справуза позовомОСОБА_1 до відповідача 1 - Державної архітектурно-будівельної інспекції України, відповідача 2 - Державної інспекції архітектури та містобудування Українипровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДР: 37471912), Державної інспекції архітектури та містобудування України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДР: 44245840) в якому просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 02.04.2021 № 136 «ОС»;

2) поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України;

3) cтягнути з Державної архітектурно - будівельної інспекції України середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: за період з 02.04.2021 по дату ухвалення судового рішення;

4) допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на протиправності наказу про її звільнення, виходячи з наступного.

Пояснює, що починаючи з жовтня 2010 року позивач проходила державну службу в органах державного архітектурно - будівельного контролю та нагляду, де 08.09.2015 позивача переведено на посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Наголошує, що перебуваючи з 09.03.2021 на лікарняному, ОСОБА_1 надійшла інформація про масове звільнення працівників Державної архітектурно - будівельної інспекції України у зв`язку з ліквідацією державного органу та додає, що 22.04.2021 вийшовши після «закриття» лікарняного на роботу, дізналася про своє звільнення.

Додає, що згідно з статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

За словами позивача, державний службовець у випадках, передбачених частиною першою статті 87 Закону № 889-VIII не може бути звільнений у період, зокрема, тимчасової непрацездатності, оскільки, на її думку, у разі ліквідації державного органу суб`єкт призначення має право звільнити працівника першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, який у свою чергу оформляється виключно в останній день лікарняного та віддається державним службовцем роботодавцю наступного робочого дня.

Звертає увагу на те, що починаючи з 09.03.2021 позивач була увільнена від роботи, оскільки перебувала на лікарняному, у зв`язку з чим, відповідачем було порушено приписи статті 87 Закону № 889- VIII України, оскільки на момент звільнення позивача із займаної посади - 02.04.2021 - вона все ще знаходився на лікарняному.

Позивач наголошує, що вказані обставини були достеменно відомі керівництву Державної архітектурно - будівельної інспекції Україні та кадровому відділу.

Крім того, просить суд звернути увагу на зауваження до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України про перезавантаження влади», яким і було доповнено статтю 87 Закону № 889-VІІI частиною п`ятою. Зокрема, на офіційному сайті Верховної Ради України розміщені зауваження Головного юридичного управління, відповідно до яких частина п`ята статті 87 не відповідає принципу юридичної визначеності правової норми, який є невід`ємною складовою принципу верховенства права, закріпленого статтею 8 Конституції України. За поясненнями Головного юридичного управління, положення статті 87 Закону «Про державну службу» (в редакції проекту) щодо умов припинення державної служби не відповідають Рекомендаціям Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Ради Європи «Про статус публічних службовців у Європі», якими закріплено, що припинення трудової діяльності публічних службовців має здійснюватися у випадках і з причин, які визначені законом, а також мають бути доступні правові гарантії з метою захисту публічних службовців від зловживань влади. Змінами, що вносяться до статті 87 Закону України «Про державну службу» звужено права державного службовця у порівнянні із правами інших працівників на працевлаштування у разі скорочення посади, чисельності або штату державних службовців, реорганізації у державному органі, а також позбавлено права поворотного прийняття на службу, передбаченого діючою частиною третьою статті 87 цього Закону та частиною першою статті 42-1 Кодексу законів про працю України. Доповнення статті 87 частиною п`ятою не відповідає вимогам Кодексу законів про працю України та пункту 16 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Ради Європи «Про статус публічних службовців у Європі».

Відтак, за словами позивача, Головне юридичне управління фактично дійшло висновку про невідповідності частини п`ятої статті 87 вимогам Конституції України та міжнародним актам, ратифікованих Україною.

Позивачка також додає, що Державну архітектурно-будівельну інспекцію було ліквідовано та утворено нові державні органи - Державну сервісну службу містобудування України, Державну інспекцію містобудування України та Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України з функціями, які ідентичні Державній архітектурно- будівельній інспекції України.

Тобто, за висновком позивача, фактично відбулась реорганізація шляхом розподілу функцій ДАБІ на кілька нових органів, а не ліквідація суб`єкта владних повноважень.

Додає, що Верховний Суд України в постановах від 04 березня 2014 року (справа № 21-8а14), від 27 травня 2014 року (справа № 21-108а14), від 28 жовтня 2014 року (справа № 21- 484а14) сформулював правову позицію, згідно з якою ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. Уразі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Наголошує, що аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі № 826/8324/18 та 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16.

Також зазначає, що попереджаючи позивача про звільнення та до моменту прийняття оскаржуваного наказу про звільнення, відповідач не запропонував позивачу жодної посади та не вжив жодних заходів з метою працевлаштування, що свідчить про порушення встановленого Кодексом законів про працю України та Законом № 889-УШ порядку звільнення, оскільки статтею 22 Закону № 889-VIII передбачено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, здійснюється без обов`язкового проведення конкурсу.

Відтак, як зауважує позивачка, Законом № 889-VIII передбачено переведення державного службовця до нового державного органу у разі його ліквідації, якому передаються повноваження та функції такого органу, проведення конкурсу.

Крім того, позивач додає, що відповідачем грубо порушено не лише порядок звільнення позивача з державної служби, визначений Законом № 889-VIII та Кодексом законів про працю України, а й порядок повідомлення про таке звільнення, чим фактично відповідач намагався обмежити право позивача на захист своїх прав та інтересів у суді, оскільки положеннями статті 122 Кодексу адміністративного судочинства України передбачені досить скорочені строки звернення до суду з позовом про поновлення на посаді.

Підсумовуючи викладене позивач просить суд визнати протиправним та скасувати спірний наказ та поновити позивача на посаді начальника відділу методології ведення та адміністрування єдиного реєстру Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно - будівельної інспекції України із стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позиція відповідача 1 - Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

У відзиві на позовну заяву представник ДАБІ заперечував проти задоволення позовних вимог, наголосивши на їх безпідставності, оскільки законодавець передбачив виключний перелік гарантій для державних службовців, такі як: 1) попередження про звільнення не пізніше ніж за 30 календарних днів; 2) повний розрахунок з працівником, а відтак, жодна норма чинного трудового законодавства не встановлює для суб`єкта владних повноважень, який ліквідується, обов`язку працевлаштування звільнених працівників.

Представник ДАБІ також звертає увагу суду на те, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 30.06.2020 у справі № 264/5957/17 зазначила, що правонаступництво це перехід суб`єктивного права (а у широкому розумінні - також і юридичного обов`язку) від однієї особи до іншої (правонаступника). Правонаступництво юридичної особи має місце виключно у випадку її припинення шляхом реорганізації: злиття, приєднання, поділу, перетворення (частина перша статті 104 Цивільного кодексу України). У такому разі відбувається одночасне правонаступництво (передання) прав і обов`язків юридичної особи або, іншими словами, одночасне правонаступництво щодо майна, прав і обов`язків юридичної особи (частина друга статті 107 Цивільного кодексу України). При цьому у разі ліквідації юридичної особи її права та обов`язки не переходять до іншої юридичної особи, у зв`язку з чим на роботодавця не покладається обов`язок з працевлаштування працівника, якого планується звільнити.

За словами представника відповідача 1 постановою № 218 правонаступник Держархбудінспекцїі не визначений. Наведена постанова є чинною та не скасована.

Відтак, як стверджує представник Урядом України прийнято рішення про ліквідацію Держархбудінспекції без передачі її прав та обов`язків іншому суб`єкту владних повноважень.

Додає, що з огляду на вказане, 24.03.2020 позивач у письмовій формі попереджена про наступне вивільнення у зв`язку з ліквідацією Держархбудінспекції.

Представник ДАБІ також звертає увагу і на те, що відповідно до ч. 5 ст. 87 Закону України «Про державну службу», наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Наголошує, що на даний час відсутні рішення щодо визнання неконституційними положення частини 5 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку з чим, 02.04.2021 Держархбудінспекцією видано наказ № 136 «ОС» Про звільнення позивача з посади головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України, який, на думку представника відповідача 1, є правомірним, оскільки у вказаному наказі зазначено про те, що датою звільнення ОСОБА_1 вважати перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність та з позивачем проведено остаточний розрахунок в порядку визначеному законодавством, на підставі наявної інформації щодо відпрацьованого позивачем часу, щодо наявності невикористаних відпусток та вихідної допомоги.

Підсумовуючи викладене представник відповідача 2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Позиція відповідача 2 - Державної інспекції архітектури та містобудування України.

Представник відповідач 2 - ДІАМ надіслав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволені позовних вимог, мотивуючи свою позицію тим, що ДІАМ утворено як новий орган державної влади та згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, а відтак не є правонаступником юридичних осіб публічного або приватного права.

У додаткових поясненнях та відповіді на відзив на позовну заяву позивач наголосила на протиправності спірного наказу, оскільки законодавство покладає на роботодавця обов`язок щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме: з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою від 19.05.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Ухвалою від 19.10.2021 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Державну інспекцію архітектури та містобудування України (код ЄДР 44245840; адрес: 01133, м. Київ, б-р Лесі Українки, 26).

Встановлені судом обставини.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Наказом Голови ДАБІ України від 31.10.2014 № 334 «ОС», зокрема, ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного інспектора Відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області - територіального структурного підрозділу Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Наказом Голови ДАБІ України від 17.01.2015 № 24 «ОС» з 17.01.2015, зокрема, ОСОБА_1 переведено на посаду головного спеціаліста відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на період відпустки по догляду за дитиною ОСОБА_2 .

Наказом Голови ДАБІ України від 07.09.2015 № 601 «ОС» «Про переведення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 з 07.09.2015 переведено з посади головного спеціаліста відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на посаду головного державного інспектора відділу методології та здійснення декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур.

Наказом Голови ДАБІ України від 08.09.2015 № 634 «ОС» зокрема, ОСОБА_1 переведено на посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур.

Разом з тим, наказом Голови ліквідаційної комісії ДАБІ України від 02.04.2021 № 136 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 83, п. 1-1, ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 87 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_1 звільнено з посади головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур, у зв`язку з ліквідацією Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Позивач вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує її права, звернулася до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 38 Конституції України передбачено, що громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 р. № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Відповідно до частини першої - третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).

Згідно з пунктами 1 та 1-1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, чинній на момент повідомлення про наступне вивільнення, визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема, скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; ліквідація державного органу.

Відповідно до частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Суд звертає увагу, що 02.02.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 № 378-IX, яким внесено зміни до Кодексу законів про працю України та викладено його у новій редакції. Так, нормами зазначеного Закону змінено порядок скорочення державних службовців.

Зокрема, відповідно до частини 6 статті 49-2 Кодексу законів про працю України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

При цьому, 06.03.2021 набрав чинності Закон України від 23.02.2021 №» 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби», якою частину третю статті 87 Закону України «Про державну службу» викладено у новій редакції, а саме:

Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 (скорочення) та 1-1 (ліквідація) частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті (скорочення) суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 (у разі скорочення) частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

Отже, законодавчими змінами встановлено нові правила звільнення працівників, що застосовуються в разі ліквідації державного органу (пункт 1-1 статті 87 Закону України «Про державну службу»), тобто у разі ліквідації органу, а саме:

1) про майбутнє вивільнення працівник попереджається за 30 календарних днів до такого вивільнення;

2) норми щодо необхідності врахування переважного права працівника щодо залишення на роботі до даних правовідносин не застосовуються;

3) скасовано вимогу, що звільнення може бути здійснене лише в разі неможливості перевести працівника на іншу посаду (роботу);

4) відсутній обов`язок роботодавця пропонувати державному службовцю іншу посаду на тому самому підприємстві, в установі, організації, у зв`язку з ліквідацією органу.

Варто наголосити, що норми Кодексу законів про працю України підлягають застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі (частина 3 статті 5 Закону № 889-VIII).

Відтак, зважаючи на те, що положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України «Про державну службу», на час прийняття оскаржуваного наказу, врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку із ліквідацією державного органу, то суд приходить висновку про те, що в даному випадку підлягають застосуванню саме норми спеціального законодавства, а саме: Закону України «Про державну службу», а не загального.

Так, 13.03.2020 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі - Постанова № 218), відповідно до пункту 1 якої, постановлено ліквідувати Державну архітектурно-будівельну інспекцію

Пунктом 4 Постанови № 218 встановлено, що Державно-архітектурна будівельна інспекція продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування.

Пунктом 5 Постанови № 218 утворено комісію з ліквідації Державної архітектурно-будівельної інспекції та затверджено головою зазначеної комісії заступника начальника відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції.

При цьому, суд звертає увагу, що постановою № 218 врегульовано процедуру ліквідації Державної архітектурно-будівельної інспекції без визначення правонаступника.

Отже, Законом України «Про державну службу», який, як вже було зазначено вище, є спеціальним законом, що регулює статус державного службовця, встановлено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: ліквідація державного органу, яка покладає на роботодавця обов`язки щодо: 1) попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів; 2) виплату вихідної допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.

Разом з тим, враховуючи внесені Законом України від 23.02.2021 №» 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» до ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» зміни, обов`язок щодо пропонування державному службовцю іншої посади або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей із врахуванням переважного права на залишення на роботі, покладається на роботодавця виключно у випадку скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Варто зауважити, що сторонами не доведено, а судом не встановлено обставин визнання неконституційності вимог положень ст. 87 Закону України «Про державну службу»,

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 24.03.2020 ОСОБА_1 у письмовому виді попереджена (повідомлена) про наступне звільнення (том 1 а.с. 126), про що свідчить підпис позивача на такому попередженні (повідомленні), що, у тому числі, позивачем не заперечується.

Разом з тим, починаючи з 08.04.2021 по 21.04.2021 ОСОБА_1 перебувала на лікарняному, про що свідчить листок непрацездатності серія АДЯ № 112443 (зворотній бік а.с. 127 том 1). При цьому, у такому листку зазначено, що стати до роботи з 22.04.2021.

Однак, як зазначено у пунктом 2 наказу від 02.04.2021 № 136 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » вважаючи датою звільнення ОСОБА_1 перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність.

Відтак, першим робочим днем ОСОБА_1 після закінчення тимчасової непрацездатності, є 22.04.2022.

Відповідно до п. 1 наказу Голови комісії з питань ліквідації ДАБІ України від 22.04.2021 № 167 «ОС» «Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1 » вважаючи 22.04.2021 датою звільнення ОСОБА_1 з посади головного інспектора будівельного нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур.

Тобто, позивача про наступне звільнення повідомлено 24.03.2021, тоді як першим робочим днем, після тимчасової непрацездатності, є 22.04.2021.

Отже, позивачку звільнено раніше закінчення 30 денного строку, встановленого Законом.

При цьому, посилання позивача, як на підставі протиправності наказу від 02.04.2021 № 136 «ОС» на те, що він прийнятий у період перебування позивача на лікарняному, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 87 Закону України «Про державну службу» наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

Тобто, виходячи з аналізу положень ч. 2 ст. 87 Закону № 889-VIII, Голова ліквідаційної комісії ДАБІ України не позбавлений був можливості видати наказ про звільнення державного службовця у період тимчасової непрацездатності державного службовця, однак у такому наказі дата звільнення державного службовця мала б зазначатися, з урахуванням абзацу 1 частини 3 статті 87 Закону № 889-VIII, тобто з урахуванням спливу 30 календарних днів з моменту повідомлення державного службовця про наступне звільнення, у зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України «Про звільнення ОСОБА_1 » від 02.04.2021 № 136 «ОС», є протиправним та підлягає скасуванню, як такий що прийнятий передчасно - без урахуванням вимог положень абзацу 1 частини 3 статті 87 Закону України «Про державну службу» до закінчення сплаву 30 календарних днів.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відтак, ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, з якої її було звільнено, а саме: на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України з 23.04.2021.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Так, відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 12.08.2020 № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» загальна кількість робочих днів за період з 23.04.2021 по 10.12.2021 складає: 6 днів у квітні, 18 днів у травні, 20 днів у червні, 22 дні у липні, 21 день у серпні, 22 дні у вересні, 20 днів у жовтні, 22 дні у листопаді та 9 днів у грудні.

Відтак загальна кількість днів вимушеного прогулу за період з 23.04.2021 по 13.12.2021 складає - 160 днів.

Відповідно до довідки ДАБІ України від 08.07.21 № 40-602-14/246 (том 1 а.с. 43) середньоденна заробітна плата позивача складала 561,42 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу становить 89 827,20 грн. (160 * 561,42 грн.).

При цьому, суд звертає увагу заявника на те, що вимушений прогул по позивача обраховується не з 02.04.2021, як помилково вважає позивач, а саме: з 23.04.2021, оскільки позивачка із займаної посади була звільнена саме 22.04.2021, а не 02.04.2021, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають частковою задоволенню, а саме стягненню суми вимушеного прогулу за період саме: з 23.04.2021 по 13.12.2021.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді з 23.04.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7017,71 грн. (14035,41 грн./ 2 місяці перед звільненням) підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу відповідачами не надано суду достатніх належних і допустимих у розумінні ст. 73 КАС України доказів, які б підтверджували правомірність у повній мірі своїх дій щодо прийняття оскаржуваного наказу.

У взаємозв`язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги позивача є законними та обґрунтованими, є такими, що підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати наказ Державної архітектурно - будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДР: 37471912) «Про звільнення ОСОБА_1 » від 02.04.2021 № 136 «ОС».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України з 23.04.2021.

4. Стягнути з Державної архітектурно-будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДР: 37471912) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 23.04.2021 по 13.12.2021 у розмірі 89 827,20 грн. (вісімдесят дев`ять тисяч вісімсот двадцять сім гривень 20 копійок).

5. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу методології та нагляду за здійсненням декларативних процедур Департаменту дозвільних процедур Державної архітектурно-будівельної інспекції України з 23.04.2021.

6. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Державної архітектурно-будівельної інспекції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 7017,71 грн. (сім тисяч сімнадцять гривень 71 копійка).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Зважаючи на затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.

Суддя О.А. Кармазін