Рішення № 101834368, 01.06.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року Справа № 160/8337/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддіЦарікової О.В., секретаря судового засіданняБогатинської К.В., за участі: представника позивача: представника відповідача:Груднистого А.В., Войчишиної А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу №160/8337/20 за позовною заявою Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС" про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

21.07.2020 Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд визнати протиправними дії Східного офісу Держаудитслужби щодо вимог, зазначених у пунктах 2, 3 висновку від 06.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а, а саме: за результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі встановлено порушення частини 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" та "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 04.02.2020 № 0402-20/1, з урахуванням додаткової угоди до нього, та протягом п`яти робочих днів з дня отримання висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень".

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.07.2020 вищезазначену позовну заяву було залишено без руху та позивачу надано строк для усунення недоліків протягом п`яти днів з дня отримання копії цієї ухвали.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 у справі № 160/8337/20 позовну заяву Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними повернуто позивачу.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.12.2020, ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.08.2020 у справі №160/8337/20 скасовано, справу направлено для продовження розгляду до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/8337/20. Розгляд адміністративної справи призначено за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради (далі - Департамент, позивач) зазначив, що стосовно вимог першого пункту висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а від 03.07.2020, вина чи помилка з боку замовника (Департаменту) не підтверджується. Стосовно другого пункту означеного висновку про результати моніторингу закупівлі Департамент зазначив, що керувався нормами Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) як такими, що мають вищу юридичну силу, отже, не порушував норм чинного законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

02.03.2021 від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. №16723/21), в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог Департаменту та зазначив, що проведеним моніторингом встановлено, що замовником від 21.01.2020 опубліковане оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а та повідомлення про намір укласти договір за результатом переговорної процедури із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», які не відповідають вимогам встановленим частиною 2 статті 35 Закону № 922. Відповідач стверджує, що при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, замовником порушено вимоги пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490. Відповідач вважає, що оскаржений висновок містить відомості про наявність порушень у сфері публічних закупівель за кожним питанням, що аналізувалися, та відповідає вимогам, зазначеним нормами Закону №922 та Порядку №86.

15.03.2021 до суду надійшла від позивача відповідь на відзив (вх. №20059/21), в якій позивач виклав спростування на доводи відповідача, що відображені у відзиві на позовну заяву.

25.03.2021 до суду надійшли від Східного офісу Держаудитслужби заперечення (вх. № 24163/21), в яких відповідач зазначив, що умова застосування переговорної процедури, яка була вказана позивачем відповідно до п.5 ч.2 ст.35 Закону України № 922 (в редакції, що діяла до 19.04.2020), а саме: потреба здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов"язаних з експлуатацією та обслуговуванням, не відповідає виключному переліку підстав, у разі яких застосовується переговорна процедура закупівлі, а також відсутня у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020). Відповідач вважає, що оскільки Департаментом не надано жодної інформації щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, а саме: відсутні посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, то вважати, що позивачем дотримано норми чинного законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель неможливо.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.03.2021 залучено до участі у справі №160/8337/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС".

06.04.2021 до суду надійшла від позивача заява про уточнення позовних вимог (вх. №27484/21), в якій позовні вимоги викладено у такій редакції:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а за предметом закупівлі: "Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра".

07.04.2021 до суду надійшли від ТОВ "ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС" пояснення (вх. №27710/21), в яких третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача зазначила, що вважає позовну заяву Департаменту обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. Третя особа стверджує, що Департаментом наведено ґрунтовне пояснення причин застосування саме переговорної процедури та саме застосування переговорної процедури із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» відповідає нормам чинного законодавства України; позивачем були дотримані вимоги норм законодавства про публічні закупівлі, а зміна умов застосування переговорної процедури закупівлі у повідомленні про намір укласти договір відбулася через об`єктивні незалежні від позивача обставини. При цьому, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача вважає, що технічні несправності електронної системи публічних закупівель не можуть ставитися у провину учасникам такої закупівлі.

21.04.2021 Східним офісом Держаудитслужби подано до суду відзив на заяву (з урахуванням уточнення заявлених позовних вимог (вх. №32263/21), в якому відповідач повторно наголосив на правомірності складеного ним висновку. Твердження позивача про те, що Департамент при оприлюдненні повідомлення керувався нормами Закону № 922, на думку відповідача, не відповідають дійсності, оскільки замовником, навіть, враховуючи вимоги Закону №922 не було надано жодних обґрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, а також було свідомо порушено вимогу пункту 2 наказу №490, оскільки на думку позивача, у разі якщо наказ № 490 має нижчу юридичну силу, ніж Закон, то його виконання є необов`язковим. За таких обставин, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову повністю.

Представник позивача у судовому засіданні 01.06.2021 позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити позовну заяву повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні 01.06.2021 заперечив проти позову, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи належним чином повідомлений судом, що підтверджується наявними матеріалами справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40429588) є виконавчим органом Дніпровської міської ради, юридичною особою публічного права.

Відповідно до ст. ст. 1, 11, 26, 54 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" Дніпровська міська рада створює свої виконавчі органи та визначає їх компетенцію для реалізації ними повноважень, визначених законом.

Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради діє на підставі Положення, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 67/34 від 25.07.2018 (далі - Положення).

Основні завдання та повноваження департаменту у сфері інформатизації міста, визначення пріоритетних напрямів розвитку процесів інформатизації, організація, координація та контроль за формуванням і виконанням відповідних програм, здійснення інформаційного забезпечення керівництва міської ради відповідно до компетенції Департаменту шляхом: розробки пропозицій щодо створення і підтримки мережі інформаційних ресурсів, організації приймання первинної аналітичної обробки і збереження інформації з електронних засобів інформації, розгляд документів та звернень, що надійшли до міської ради, стосовно питань інформатизації, інформаційних процесів, відповідних аналітичних, додаткових матеріалів та пропозицій, підготовка проектів організаційно-розпорядчих документів щодо організації виконання робіт із питань інформатизації та технічного захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, забезпечення впровадження в міській ради та її виконавчих органах інформаційних і телекомунікаційних технологій, систем і мереж, програмно-апаратних комплексів, баз даних з метою інформатизації діяльності виконавчих органів міської ради, забезпечення технічної підтримки офіційного вебсайту міської ради, підтримка у належному стані функціонування комп`ютерної техніки, мережевого та периферійного обладнання, програмного забезпечення виконавчих органів міської ради визначені у Положенні про Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради.

Відповідно до п. 1.6 Положення, Департамент може набувати майнових і немайнових прав, виступати від свого імені позивачем та відповідачем у судах з питань, що належать до компетенції департаменту.

Як зазначив позивач, у 2019 році ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» було визнано переможцем за конкурентною процедурою - відкриті торги (№ UА-2019-11-05-002184-b), з дотриманням всіх принципів публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

17.12.2019 позивачем (замовником) укладено із третьою особою (виконавцем) договір за №1712-19, предметом якого є надання послуг з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно проведеної електронної закупівлі ID: UA-2019-11-05-002184-b, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною Програмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п.7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240) здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет.

Усі дані, необхідні для належної та повноцінної діяльності ДАТА-Центру було розміщено на серверах постачальника послуг, а саме: аналітична система захисту мережі телекомунікаційної системи, система електронного документообігу «іDок» Дніпровської міської ради, система «Контакт-Центр Дніпровської міської ради», система «Безпечне місто», діловодство, медична інформаційна система, електронні сервіси центрів адміністративних послуг.

З метою заощадження бюджетних коштів на побудову комплексної системи захисту інформації та модернізацію системи кондиціонування серверного приміщення Дніпровської міської ради 21.01.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» було розміщено оголошення про проведення закупівлі №UА-2020-01-21-003907-а та Повідомлення про намір укласти договір за результатом переговорної процедури (п.14 Повідомлення) із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

За результатами проведення переговорної процедури між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» був укладений договір за №0402-20/1 від 04.02.2020 на загальну суму 6000000,00 грн., згідно якого вартість послуги кожен місяць становить 500000, 00 грн.

Предметом означеного договору є послуги з обробки даних (Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра), за умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра (далі - послуги), згідно проведеної електронної закупівлі ID: UA-2020-01-21-003907-а, а замовник зобов`язується прийняти послуги та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною Програмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2016-2020 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 30.03.2016 №28/5 (п.7 Забезпечення безперебійної роботи центру обробки даних), КТПКВТ МБ 2017530 (КЕВК 2240) здійснити їх оплату на умовах цього договору. Джерело фінансування - міський бюджет.

З інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо» відповідачем було виявлено, що на моніторинговому порталі «DоZоrrо» 08.06.2020 було розміщено звернення ГО «Платформа «Громадський Контроль» (вих. №889d6/20 від 19.05.2020) до Державної аудиторської служби з проханням почати моніторинг закупівлі UA-2020-01-21-003907-а та провести перевірку закупівлі щодо законності укладання договору про надання послуг між Департаментом та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

У зверненні Громадської організації «Платформа “Громадський контроль» було вказано наступні причини для проведення моніторингу закупівлі №UA-2020-01-21-003907-а: - по пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Умови застосування переговорної процедури закупівлі»; - по пункту 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі».

15.06.2020 позивачем направлено лист начальнику Східного офісу Держаудитслужби із поясненнями на предмет того, чому була застосована саме переговорна процедура закупівель та надано всі документи для дослідження та моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003 907-а.

18.06.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Рrоzоrrо» опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок здійснення моніторингу закупівель, затверджене наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби Васильєва О. В. №111 від 17.06.2020, яким доручено Відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби забезпечити проведення моніторингу закупівель, а саме: №UA-2020-01-21-003907-а від 21.01.2020, де замовником є Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради на підставі інформації, отриманої від громадських об`єднань про наявність ознак правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель.

У констатуючій частині висновку про проведення моніторингу закупівлі зазначено про виявлення таких порушень: 1) в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі; 2) в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

Щодо висновків Східного офісу Держаудитслужби стосовно неправомірного обрання та застосування певного виду процедури закупівлі слід зазначити, що у пункті 13 повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури №UA-2020-01-21-003907-а), позивач зауважив умови застосування проведення переговорної процедури закупівлі у відповідності до частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладання договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю».

Позивачем направлено лист №6/8-40 від 07.07.2020 на ім`я генерального директора Державного підприємства «Прозорро» з проханням надати підтвердження або спростування наявності технічних помилок в пункті 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.

10.07.2020 до Департаменту надійшла відповідь про те, що підприємством було проведено доопрацювання по реалізації технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Рrоzоrrо» та оновлено формування підстав застосування переговорної процедури згідно нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 та зазначено, що саме у зв`язку з вищевказаним доопрацюванням в системі також автоматично оновлено формування підстав застосування переговорної процедури у всіх закупівлях (у тому числі у закупівлі за ідентифікатором UA-2020-01-21-003907-а), які були оголошені та проведені до вступу в дію нової редакції Закону.

Департаментом направлено лист №7/8-34 від 15.07.2020 на ім`я начальника Східного офісу Держаудитслужби із наданням інформації щодо автоматично оновленого формування підстав застосування переговорної процедури згідно нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», проте відповідь на означений лист до позивача не надходила.

Не погоджуючись із оскарженим висновком Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 №368 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а, Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради звернувся до суду із означеним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд зазначає таке.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з частиною 1 якої, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівель приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, а саме, якщо інформація отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону України «Про державні закупівлі», повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В оскарженому висновку відповідач зазначив, що відповідно до пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури зазначена умова застосування переговорної процедури закупівлі: «Виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю». Проте, зазначена замовником умова відсутня у статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020 року (далі - Закон).

Відповідно до частини першої статті 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі, а згідно з частиною першою статті 35 Закону, переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток за наявності виключного переліку підстав. Отже, процедура закупівлі мала бути здійснена за основною процедурою закупівлі - відкриті торги. Однак, на порушення вимог частини першої статті 20 Закону, замовник не провів відкриті торги, а застосував переговорну процедуру закупівлі та уклав договір від 04.02.2020 №0402-20/1 із ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС». Поряд з цим, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 (далі - Наказ №490) затверджені форми документів у сфері публічних закупівель. Згідно з абзацом 1 пункту 2 Наказу № 490, формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Пунктом 14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури встановлене обов`язкове внесення інформації щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі). Моніторингом установлено, що повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не містить посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі. Отже, при оприлюдненні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури замовником порушено вимогу абзацу 1 пункту 2 наказу № 490.

Таким чином, в якості єдиної підстави для твердження щодо порушення позивачем вимог норм Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач в оскарженому висновку зазначив про невірне формулювання позивачем умови пункту 13 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка не була передбачена статтею 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла до 19.04.2020).

Доводи відповідача щодо порушення позивачем вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 490 від 22.03.2016 ґрунтуються на відсутності у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи.

Стосовно викладених в оскарженому висновку порушень позивача, суд зазначає таке.

Частиною 1 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час проведення закупівлі) визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Станом на 21.01.2020 діяли норми Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.12.2019) та порядок проведення переговорної процедури було врегульовано ст. 35 означеного Закону.

Так, у відповідності до положень пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент укладання договору, тобто до 19.04.2020), переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Як стверджує позивач, з метою заощадження бюджетних коштів на побудову комплексної системи захисту інформації та модернізацію системи кондиціонування серверного приміщення Дніпровської міської ради 21.01.2020 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі в Україні «Prozorro» було розміщено оголошення про проведення закупівлі № UА-2020-01-21-003907-а та повідомлення про намір укласти договір за результатом переговорної процедури (п. 14 Повідомлення) з ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС».

За приписами абзацу 7 частини 3 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною до 19.04.2020), повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинно містити «обґрунтування застосування переговорної процедури» без посилання на експертні, нормативні та інші документи, що підтверджують наявність застосування процедури закупівлі.

В новій редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка набрала чинності з 19.04.2020, згідно з ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 6 Розділу X «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені.

З урахуванням наведеного, суд доходить висновку, що під час проведення відповідачем процедури моніторингу закупівлі відповідач мав керуватися положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка була чинною до 19.04.2020.

Як зауважив позивач, перенесення реєстрів до іншого провайдера потребує відключення та налагодження, під час якого можлива їх нестабільна робота, що зумовить негативні соціально-політичні наслідки для мешканців міста через тривале припинення роботи електронних сервісів центрів надання адміністративних послуг міста Дніпра, центрів надання первинної медичної правової допомоги та лікарень міста.

Позивач зазначив, що у 2019 році ним проведено відкриті торги № UА-2019-11-05-002184-b, переможцем в яких стало ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС», з яким позивачем укладений договір про надання послуг № 1712-19 від 17.12.2019.

Предметом закупівлі відкритих торгів № UА-2019-11-05-002184-b були послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра.

За поясненнями позивача, в подальшому у Департаменту, як замовника вказаних послуг, виникла потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, оскільки заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням, у зв`язку з чим позивачем і була застосована саме переговорна процедура закупівлі, передбачена п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла станом на період проведення закупівлі), за результатами проведення якої між Департаментом та ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» був укладений договір №0402-20/1 від 04.02.2020.

Отже, наведене вище свідчить про те, що застосування переговорної процедури закупівлі № UА-2020-01-21-003907-а повністю відповідало вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції).

При цьому, позивач наголосив, що при складенні повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі № UА-2020-01-21-003907-а позивач взагалі не зазначав і не міг зазначати таку умову як необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю, оскільки відповідна умова для застосування переговорної процедури передбачена п. 4 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка набрала чинності після 19.04.2020).

Отже, станом на дату складення вищевказаного повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі № UА-2020-01-21-003907-а вказана умова не була передбачена нормами чинного законодавства, тому у позивача були відсутні правові підстави для зазначення її в повідомленні.

Зі змісту листа за підписом генерального директора Державного підприємства «Прозорро» за вих. №206/01/1671/10 від 10.07.2020 позивач з`ясував, що підприємством проведено доопрацювання по реалізації технічного функціоналу в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» та оновлено формування підстав застосування переговорної процедури згідно нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», що набула чинності з 19.04.2020 та зазначено, що саме у зв`язку з вищевказаним доопрацюванням, в Системі також було автоматично оновлено формування підстав застосування переговорної процедури у всіх закупівлях (в т.ч. у закупівлі за ідентифікатором UА-2020-01-21-003907-а), які були оголошені та проведені до вступу в дію нової редакції Закону.

Одночасно з цим, як наголосив позивач і не спростував відповідач, у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури, а саме: «Обґрунтування застосування переговорної процедури», замовником була прописана норма Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: пункт 5 частини 2 статті 35, згідно з якою переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо зміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Отже, позивачем застосовувалася редакція Закону України «Про публічні закупівлі», що діяла до 19.04.2020, тобто на момент подання оголошення про закупівлю та укладення із третьою особою відповідного договору.

Як встановив позивач і повідомив у подальшому відповідача, листом за вих. №7/8-34 від 15.07.2020, система «Prozorro» автоматично, без інформування позивача, змінила, формулювання зазначеної Департаментом умови застосування переговорної процедури (зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла станом на період проведення закупівлі) у повідомленні про намір укласти договір умови застосування переговорної процедури закупівлі № UА-2020-01-21-003907-а на іншу умову, передбачену п. 4 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що набрала чинності лише з 19.04.2020).

Разом з тим, означені обставини не були встановлені та враховані відповідачем під час складання спірного висновку.

Стосовно висновків Східного офісу Держаудитслужби щодо порушення Департаментом складання форм документів у сфері публічних закупівель, слід зазначити таке.

Відповідні форми затверджені наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» №490 від 22.03.2016 (далі - Наказ № 490).

Пункт 14 форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої наказом передбачає, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Водночас, згідно з абз. 7 ч. 3 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка була чинною до 19.04.2020), за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Отже, означена норма не передбачала на момент формування позивачем повідомлення вимог щодо посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Відповідно до листа Міністерства юстиції України № Н-35267-18 від 30.01.2009, вища юридична сила Закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів закріплена у положеннях Конституції України.

Таким чином, Департамент керувався нормами Закону як такими, що мають вищу юридичну силу, а, отже, не порушував норм чинного законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель.

Суд відзначає, що оскаржений висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу як розірвання договору та містить посилання лише на наявність загальних повноважень в органу фінансового контролю щодо пред`явлення вимог про усунення порушень.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

За умовами договору, замовник має право одностороннього розірвання договору у разі невиконання (неналежного) виконання зобов`язань за договором виконавцем (п.5.2.1. розділу 5 Договору).

Частиною 1 статті 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Натомість, як стверджує позивач і не спростовує відповідач, ТОВ «ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС» не порушувало умов договору, виконувало своє зобов`язання належним чином, у зв`язку з чим підстави для розірвання укладеного договору відсутні.

Також слід зазначити, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі немає посилань на неефективне, незаконне, нецільове використання Департаментом бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Суд зауважує, що під час складання оскарженого спірного висновку відповідачем не враховано принцип співмірності наслідків такого реагування порівняно до порушень, які були виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 № 368 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а за предметом: "Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра" прийнято відповідачем не на підставі, не в межах та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, та необґрунтовано, а тому є протиправним та підлягає скасуванню судом.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду на загальну суму 2102, 00 грн., що підтверджується наявним у матеріалах справи платіжним дорученням №214 від 28.07.2020.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 139 КАС України, з огляду на те, що позовну заяву Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради задоволено повністю, сума сплаченого позивачем судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2102, 00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень.

Керуючись ст.ст. 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради (пр. Дмитра Яворницького, 75, м.Дніпро, 49000; код ЄДРПОУ 40429588) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м.Дніпро, 49600; код ЄДРПОУ 40477689), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМТОРГСЕРВІСПЛЮС" (пр. Слобожанський, буд. 29, м.Дніпро, 49083; код ЄДРПОУ 35446659) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 03.07.2020 № 368 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-01-21-003907-а за предметом закупівлі: "Послуги з використання серверних потужностей ДАТА-Центру та каналів передачі даних для потреб міста Дніпра".

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40429588) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 11 червня 2021 року.

Суддя О.В. Царікова