Рішення № 101797122, 29.11.2021, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

29 листопада 2021 року (13:10)Справа № 280/4931/21 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Калашник Ю.В.,

секретар судового засідання Шелепко Б.В.,

за участю представників: позивача – Левченко В.Є., Бойка Р.І., відповідача - Попової С.О., третьої особи: Грони Д.С., Нудька Д.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РУФ БІЛДИНГ» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

15.06.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (надалі – позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (надалі – відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РУФ БІЛДИНГ» (надалі – третя особа), в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 02.06.2021 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», ID: UA-2021-03-22-011054-с.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02.06.2021 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», ID: UA-2021-03-22-011054-с, яка проводиться Квартирно-експлуатаційним відділом міста Запоріжжя, яким встановлено порушення позивачем законодавства, в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; встановлення порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій). Так, на думку відповідача ним було встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач дійшов висновку, що тендерна документація не відповідає вимогам пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, пункту 11 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу відповідачем питання розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» встановлено порушення вимог пунктів 3 та 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу відповідачем питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, - порушень не встановлено. Також, відповідач оскаржуваним висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» та/або вжиття заходів передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач не погоджується з висновком від 02.06.2021 «Про результати моніторингу закупівлі ID: UA-2021-03-22-011054-с», оскільки відповідач упереджено підійшов до аналізу тендерної документації та документів тендерної пропозиція переможця. Позивач зазначає, що суттєвих порушень процедури закупівлі позивачем не здійснено, відповідачем наведено у висновку суто формальні невідповідності, які не впливають на зміст тендерної пропозиції. При цьому відповідачем не взято до уваги головний критерій - переможцем закупівлі було запропоновано найбільш вигідну цінову пропозицію. Переможець закупівлі - ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» виконує свої зобов`язання добросовісно, претензії щодо якості та строків виконання договору у Замовника відсутні. На підставі викладеного просить позовні вимоги задовольнити.

Ухвалою суду від 22.06.2021 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче судове засідання на 02.08.2021.

13.07.2021 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 39400), в якому зазначає, що викладені у позовній заяві доводи та позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні позивачем норм законодавства, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Зокрема зазначає, що у позовній заяві містяться посилання на статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої визначений порядок та підстави здійснення моніторингу публічних закупівель, проте вказаної статті Закону не існує ще з 19 квітня 2020 року. Окрім того, зауважує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» підлягала відхиленню: на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 (учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства); на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922 (переможцем торгів не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922). Окрім того, управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законом № 922, врахувала позицію Верховного Суду викладену у справі № 640/467/19 та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

26.07.2021 до суду від представника третьої особи надійшли письмові пояснення (вх. № 42228), в яких останній зазначає, що у березні 2021 року позивачем оголошено публічну закупівлю UA-2021-22-011054-е, предмет закупівлі: Капітальний ремонт будівлі № літера А2 (комплексна будівля), ВМБ "Схід" ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька обл., в/м№89. 30.04.2021 позивач визнав переможцем закупівлі ТОВ «РУФ БІЛДИНГ», з яким в подальшому було укладено договір. Наразі ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» активно виконує цей договір. Зауважує, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області містить необґрунтовані висновки, не відповідають дійсності в повному обсязі, порушують вимоги закону, що ставить під сумнів доведеність правопорушення взагалі. Просить позовні вимоги задовольнити.

02.08.2021 розгляд справи відкладено до 18.08.2021.

Ухвалою суду від 18.09.2021 продовжений строк підготовчого провадження до 20.09.2021 та відкладено підготовче засідання до 13.09.2021.

Протокольною ухвалою суду від 13.09.2021 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 05.10.2021.

Ухвалою суду від 05.10.2021 провадження у справі зупинено до 23.11.2021.

Ухвалою суду від 23.11.2021 провадження у справі поновлено.

23.11.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 29.11.2021.

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали та надали пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представники третьої особи позовні вимоги підтримали та просили позовні вимоги задовольнити.

Сторони під час розгляду справи у судовому засіданні повідомили, що ними надано всі необхідні документи для вирішення спору по суті.

Враховуючи норми ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), у судовому засіданні 29.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Вислухавши пояснення представника позивача та третьої особи, заперечення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, відповідачем на підставі наказу від 28.05.2021 №267 проведено моніторинг процедури закупівлі: «ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація Капітальний ремонт будівлі №літера А2 (комплексна будівля), ВМБ «Схід» ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька область, військове містечко №89 (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 ДБН А.2.2-3-2014)», ID: UA-2021-03-22-011054-с.

За результатами контрольного заходу, відповідачем складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.06.2021 №UA-2021-03-22-011054-с, яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII. Відповідач дійшов висновку що тендерна документація не відповідає вимогам пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, пункту 11 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу відповідачем питання розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» встановлено порушення вимог пунктів 1 та 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу відповідачем питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі, - порушень не встановлено.

Суть виявлених порушень полягає у наступному: Моніторингом встановлено, що Оголошенням про проведення даної процедури відкритих торгів Замовником передбачено надання учасниками торгів забезпечення тендерних пропозицій у розмірі 0,5% очікуваної вартості закупівлі, проте Оголошення не містить інформації про вид та умови його надання, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації Замовника вимогам Закону, а саме:

- частиною четвертою розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД передбачено, відповідно до п. 11 ч.2 ст. 22 Закону, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів, чим порушено вимоги пункту 11 частини другої статті 22 Закону, якою, перебіг строку протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, розпочинається із кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- частиною шостою розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником або службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, чим не дотримано вимоги пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, де вказано, що фізична особа, яка є учасником або службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, надають інформацію про відсутність не знятої або не погашеної у встановленому законом порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів.

Дослідженням тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» вимогам ТД та законодавству встановлено наступне.

Частиною першою розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначено, що при розрахунку Договірної ціни обов`язково враховується усереднений показник для визначення розміру кошторисного прибутку, який не повинен перевищувати 6,78 грн/люд.-год. - в цілому по об`єкту будівництва, проте вказаний показник визначений ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» у Пояснювальній записці (файл: 569_ДЦ_ДЦ.рdf) становить 6,80 грн/люд.-год., що не відповідає вимогам Замовника встановленим частиною першою розділу III ТД.

Частиною першою Додатку 2 до ТД, для документального підтвердження наявності в учасників торгів обладнання та матеріально-технічної бази, передбачено подання учасниками торгів в складі тендерної пропозиції Довідки, складеної по формі, про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази (Форма 1.1.) та Гарантійний лист про укомплектованість матеріально-технічної бази Учасника наступним обладнанням: кран на автомобільному ходу/автокран, вантажопідйомність не менше 10 т.; автомобілі бортові, вантажопідйомність до 5 т; навантажувачі одноковшеві; будівельні риштування. При цьому зазначено, що учасником зазначаються лише те устаткування, обладнання, машини та механізми, які будуть використовуватися при виконанні робіт, які є предметом закупівлі.

На виконання вказаної вимоги ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» в складі тендерної пропозиції надано Гарантійний лист від 15.04.2021 №94 (файл: Гарантійний лист про укомплектованість MTB.pdf), де зазначено про наявність обладнання машин та механізмів, які будуть використовуватися при виконанні робіт, які є предметом закупівлі та які передбачені умовами ТД Замовника, проте Підсумковою відомістю ресурсів (файл: 569_ДЦ_ИВР. pdf), використання зазначених у Гарантійному листі обладнання, машин та механізмів не передбачено, що не відповідає умовам зазначеним Замовником у Додатку 2 до ТД.

Пунктом 15 Додатку 8 до тендерної документації Замовником передбачено подання учасниками торгів в складі тендерної пропозиції Відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника (з зазначенням постачальника). На вказану вимогу тендерної документації ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» в складі тендерної пропозиції надано Підсумкову відомість ресурсів (файл: 569_ДЦ_ИВР.pdf), яка не містить інформації з посиланням на постачальника (зазначенням постачальника) ресурсів, чим не дотримані вимоги Додатку 8 до тендерної документації Замовника торгів.

Крім того, пунктом 6.3 частини шостої Розділу III. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД замовником зазначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (у вигляді передбаченому згідно п. 1.3. цієї документації), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а саме: довідку, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5,6, частини 1 ст. 17 Закону.

На виконання вказаної вимоги ТД учасником - переможцем ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» оприлюднено в електронній системі закупівель Довідку (видану Департаментом інформатизації МВС України) (файл: ДОВІДКА ПРО ВІДСУТНІСТЬ СУДИМОСТІ.pdf) про відсутність судимості у керівника підприємства станом на 29.04.2021, в той час як повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель опубліковано Замовником 30.04.2021.

Отже, переможець торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Разом з цим, пунктом 3 Додатку 4 до тендерної документації зазначено вимогу щодо надання переможцем торгів у строк, що не перевищує 10 календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, Оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки податкової інспекції про відсутність/наявність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) у Переможця, дійсну на дату оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Переможцем торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» в електронній системі закупівель оприлюднено Довідку (від 05.05.2021 №19421) податкової інспекції про відсутність/наявність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) дійсну станом з 05 по 14 травня 2021 року, в той час як повідомлення про намір укласти договір в електронній системі закупівель опубліковано Замовником 30.04.2021. Враховуючи зазначене вище, переможець торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

З огляду на вищенаведене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» підлягала відхиленню:

- на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону (учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства);

- на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону (переможцем торгів не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону).

Також п.3 зазначеного Висновку, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом ком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору про закупівлю з ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» та/або вжиття заходів передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодившись з висновком Управління про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.06.2021 №UA-2021-03-22-011054-с звернувся до суду із позовом про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з приписів ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) відповідно до яких завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII редакція від 19.04.2020 (далі – Закон №922), відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 якого, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України №922.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 8 Закону №922).

Згідно ч. 9 ст. 8 Закону №922, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У спірному Висновку відповідач зазначив, що Оголошенням про проведення даної процедури відкритих торгів Замовником передбачено надання учасниками торгів забезпечення тендерних пропозицій у розмірі 0,5% очікуваної вартості закупівлі, проте Оголошення не містить інформації про вид та умови його надання, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Пункт 2.1 Розділу III Тендерної документації містить інформацію щодо виду, форми, реквізитів, порядку оформлення забезпечення.

Пункт 2.3. Розділ III Тендерної документації містить інформацію щодо розміру забезпечення цінової пропозиції.

Пунктами 2.1. і 2.4. Розділ III Тендерної документації встановлено чіткі строки забезпечення тендерних пропозицій.

Разом з цим, у наданій учасником банківської гарантії у п.2 зазначено «Ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції учасника процедури закупівлі / спрощеної закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).».

Тобто, у банківській гарантії наявна повна інформація стосовно до якої тендерної документації відноситься ця гарантія, на який строк, суму вона видана та хто є утримувачем та відправником (а.с.29).

Пункт 2.1 Розділу III Тендерної документації містить детальні інструкції щодо внесення забезпечення (банківської гарантії), зокрема: «пункт 2.1. Замовником вимагається надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (банківської гарантії, оформленої відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639), із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3.2 цього розділу, відшкодувати на рахунок Замовника кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначеній пунктом 2.3 цього розділу. Перерахування коштів здійснюється на р/р UA438201720355199004099001050 ДКСУ м. Київ, МФО 820172, одержувач Квартирно - експлуатаційний відділ м. Запоріжжя, код ЄДРПОУ 07809992.

Так, Переможцем торгів ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» у відповідності до Розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції було підготовлено та надано Банківську гарантію № G0421/2451 від 08.04.2021, видану AT КБ «ПРИВАТБАНК» на суму 26 058,23 грн.

За таких обставин висновки щодо порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922 не знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

У спірному Висновку відповідач зазначив, про невідповідність тендерної документації Замовника вимогам Закону, зокрема: пункту 11 частини 2 статті 22 Закону №922.

Так, на виконання вимог Тендерної документації ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» надано «Комерційну пропозицію» відповідно до Додатка 1 «ФОРМА: «КОМЕРЦІЙНА ПРОПОЗИЦІЯ».

Відповідно до п. 11 ч.2 ст. 22 Закону №922, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції. Всі ці вимоги містить Тендерна документація та вони виконані переможцем - ТОВ «РУФ БІЛДИНГ».

Статтею 4 Розділ III Тендерної документації передбачено, що відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 закону, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції.

Враховуючи вимоги ст. 4 Розділу ІІІ Тендерної документації вказаний термін жодним чином не порушує вимоги п. 11 ч. 2. ст.22 Закону № 922, а навпаки, уточнює строк дії тендерні пропозиції:

Кінцевий строк подачі пропозиції - 27.04.2021, кінцевий строк коли пропозиції було розглянуто 12.05.2021. Таким чином, термін 120 днів у даному випадку більш ніж вимоги Закону, викладені у ст. 22 Закону № 922, в якій наведений термін але не менше 90 днів.

Приймаючи до уваги додаткові гарантії у вигляді гарантійного листа Учасника, Замовник і Учасник не можуть вважатися такими, що порушили вимоги пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922.

За таких обставин висновки щодо порушення позивачем пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922 не знайшли підтвердження в ході судового розгляду.

У спірному Висновку відповідачем зазначено щодо недотримання пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922.

Відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону №922, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

Так, суд зазначає, що Закон № 922 і Тендерна документація вимагає від учасника, який підписав тендерну пропозицію мати Довідку спочатку на момент подання тендерної пропозиції. Приймаючи до уваги, що кінцевий термін прийняття пропозицій був 27.04.2021, то Довідку серія ІІА № 2327422 про те, що станом на 30.03.2021 ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, яка є у складі тендерної пропозиції, повністю відповідає вимогам ст. 17 Закону № 922 і підтверджує факт того, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Разом з цим, 05.05.2021 учасником закупівлі ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» було додатково надано Довідку серія ІІА № 2425164 про те, що станом на 29.04.2021 ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. За отриманням вказаної Довідки ОСОБА_2 звернувся 29.04.2021, що підтверджується відміткою у Журналі наданих інформаційно-консультативних послуг, фактично довідка була отримана 05.05.2021, тобто після травневих свят (30.04.2021 - п`ятниця, 01 - 04.05.2021 святкові та вихідні дні).

Окрім того, судом встановлено, що 22.04.2021 учасник закупівлі ТОВ «РІФ БІЛДИНГ» завантажило через електронний майданчик публічних закупівель файл під назвою ДОВІДКА ДФС 20.04.202l.pdf, який містив довідку ДПС від 20.04.2021 про відсутність заборгованості зі сплати податків, термін дії якої становив з 20.04.2021 по 29.04.2021 включно. Додатково 06.05.2021 переможцем було завантажено файл з Довідкою ДПС від 05.05.2021 про відсутність заборгованості зі сплати податків. Вказані довідки свідчать про відсутність у останнього заборгованості перед фіскальними органами України.

У спірному Висновку відповідач зазначив, що частиною першою розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД зазначено, що при розрахунку Договірної ціни обов`язково враховується усереднений показник для визначення розміру кошторисного прибутку, який не повинен перевищувати 6,78 грн/люд.-год. - в цілому по об`єкту будівництва, проте вказаний показник визначений ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» у Пояснювальній записці становить 6,80 грн/люд.-год., що не відповідає вимогам Замовника встановленим частиною першою розділу III ТД.

Так, суд зазначає, що у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» при виконанні робіт з капітального ремонту застосовується Усереднений показник для визначення розміру кошторисного прибутку 6,8 а для пусконалагоджувальних робіт - 1,03. При застосуванні цих коефіцієнтів усереднений показник в цілому по об`єкту - 1,68. Враховуючи, що роботи виконуються окремими чергами, в даному тендері відсутні роботи з пусконалагодження, показник прибутку залишено без змін, згідно ДСТУ, тобто 6,8. В цілому по всьому об`єкту (при врахуванні і пусконалагоджувальних робіт) показник складає 6,8, як і вказано в тендерній документації. Зазначена вимога не порушує склад робіт вказаний у спірному акті та в ніякому разі не впливає на тверду договірну ціну, що є складовою при виконанні робіт.

Кошторисний розрахунок з усіма невід`ємними додатками до нього наданий у повному обсязі.

Разом з цим, ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» до матеріалів справи надано Експертну оцінку щодо розгляду договірної ціни на «Капітальний ремонт будівлі № літера А2 (комплексна будівля), ВМБ "Схід" ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька обл. військове містечко №89», здійснену експертною установою - ТОВ «ПІВДЕНЬЕКСПЕРТПРОЕКТ» № 0017-21ЕО від 19.07.2021, в якій зазначено, що у відповідності до ДСТУ-Н Б ДІЛ-3:2013 Зміна №2 п.6.2.2. «Розмір кошторисного прибутку залежить від ряду факторів, наведених у п. 6.1.2, та визначається на підставі усереднених показників, наведених у додатку-Е, і визначається в графах 4 та 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта (додаток И ДСТУ Б Д. 1.1-1), виходячи з класу наслідків (відповідальності) об`єкта (крім видів робіт, зазначених у пунктах 4, 5, 6 та 7 таблиці Е.1 додатку Е, для яких прибуток визначається на підставі відповідних показників). Враховуючи дані додатку Е п. 6, усереднений показник розміру кошторисного прибутку для ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою рівний 6,80 грн/люд.год., що відповідає застосованому в договірній ціні.

Окрім того, судом встановлено, що ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» виконав вимоги Додатку 2 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА ВСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» пп.1.2. п.1, а саме надані у «Довідці про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази» учасником зазначене лише те устаткування, обладнання, машини та механізми, які будуть використовуватися при виконанні робіт, які є предметом закупівлі. Для документального підтвердження наявності устаткування, обладнання, машин і механізмів (надалі - Устаткування) учасник надав у складі своєї тендерної пропозиції оригінали або засвідчені підписом керівника копію (копії) документу, що підтверджує право власності або користування чи залучення: накладної та або акту приймання-передачі основних засобів (форма № ОЗ-1) та /або інвентарні картки обліку основних засобів (форма № ОЗ-6), що підтверджує придбання (наявність) даного устаткування, та /або договору оренди, які повинні буди чинними на дату розкриття тендерних пропозицій; учасником надані дані автотранспортних засобів до довідки про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, копії свідоцтва про їх реєстрацію, надані документи, що підтверджують право користування (договори оренди, оренди, послуг, лізингу тощо) чинні на дату розкриття пропозицій.

Перелік застосовуваних будівельних машин та механізмів, вказаний в ПВР до Договірної ціни (твердої), що підтверджені Довідкою МТБ № 983 від 15.04.2021.

Підтвердження наявності автомобілів бортових, навантажувачів, крану на автомобільному ходу, будівельних риштувань - була окрема вимога Замовника, яка була виконана Учасником у повному обсязі.

Також до локального кошторису надана підсумкова відомість робіт, яка співпадає з довідкою МТБ.

Учасником також було надано чинні ліцензії та декларації, дозволи охорони праці, які підтверджені на офіційних сайтах державних органів.

Щодо крану на автомобільному ходу, судом встановлено, що він наданий у користування відповідно до договору про надання послуг автотранспортом і спецтехнікою №20/2021, який містить всі свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (15 квітня 2021 14:23 ДОГОВІР АВТОТРАНСПОРТУ ТА СПЕЦТЕХНІКИ.pdf).

Окрім того, судом встановлено, що ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» і є «Постачальником» у розумінні п. 15 Додатку 8 «Перелік документів, які надаються усіма Учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації», що відображено в:

Договірній ціні з пояснювальною запискою;

Зведеному кошторисному розрахунку вартості ремонти;

Локальних кошторисах;

Відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку з обґрунтуванням та посиланням на постачальника (з зазначенням постачальника);

Орієнтовному календарному плані виконання робіт в довільній формі;

Відповідно до Додатку № 2 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА ВСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» Тендерної документації (нова редакція від 20.04.2021) «ВІДКРИТІ ТОРГИ: Капітальний ремонт і реставрація (45453000-7). Капітальний ремонт будівлі № літера А 2 (комплексна будівля), ВМБ «Схід» ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька область, військове містечко № 89» пункт 4, Замовником вимагається: «4.1. Копія фінансової звітності за попередній фінансовий період». Учасником надано Фінансову звітність малого підприємства за 2020 рік, відповідно до Додатку 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність» (пункт 5 розділу 1).

Відповідно до Додатку № 2 «ПЕРЕЛІК ДОКУМЕНТІВ, ЯКІ ВИМАГАЮТЬСЯ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ВІДПОВІДНОСТІ УЧАСНИКА ВСТАНОВЛЕНИМ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ» Тендерної документації (нова редакція від 20.04.2021) «ВІДКРИТІ ТОРГИ: Капітальний ремонт і реставрація (45453000-7). Капітальний ремонт будівлі № літера А2 (комплексна будівля), ВМБ "Схід" ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька обл. військове містечко № 89» пункту 4., Замовником вимагається: «4.1. Копія фінансової звітності за попередній фінансовий період». Учасником надано Фінансову звітність малого підприємства за 2020 рік, відповідно до Додатку 1 до Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність» (пункт 5 розділу І). Відповідно до критеріїв оцінки категорії підприємства, встановлених ч. 2 ст. 2 Закону про бухоблік, ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» є малим підприємством. Завдяки змінам у НП(С)БО 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» та НП(С)БО 25 малі підприємства, які працюють за НП(С)БО 25, мають право обирати, які форми вони воліють використовувати: ті, що прописані у НП(С)БО 25 (тобто скорочені) чи загальні з НП(С)БО 1. ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» в обліковій політиці закріплено подання Фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва (форми №1-м, №2-м).

Таким чином, суд приходить до висновку, що для застосування Замовником процедури закупівлі положень п. 1 ч. 1 ст.31, п. 2 частини 1 статті 32 Закону № 922-VIII не має правових підстав.

Підсумовуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що за результатами розгляду справи, встановлені відповідачем певні недоліки у тендерній документації, не є суттєвими, та не призводить до значного спотворення інформації, допущені не з метою надання недостовірної інформації та при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що неточність не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що подані ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» тендерні пропозиції дійсно містили певні недоліки, проте такі недоліки носили формальний характер, жодним чином не впливали на зміст тендерної пропозиції, можливості виконання робіт, тощо, а відповідно і не могли бути підставою для відмови у прийнятті тендерних пропозицій.

Вирішуючи питання правомірності визначеного відповідачем способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень, суд враховує наступне.

Так, у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Отже, під час розгляду справи щодо оскарження висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який було оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 02.06.2021 за результати моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», ID: UA-2021-03-22-011054-с, суд повинен керуватися принципом пропорційності та враховувати співмірність між виявленими порушеннями замовником торгів та засобам його усунення, що визначений суб`єктом владних повноважень. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Переможцем відкритих торгів визнано, як вже зазначалось вище ТОВ «РУФ БІЛДИНГ».

При цьому, на думку суду, встановлені в ході моніторингу формальні порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Також суд приймає до уваги й те, що роботи які надані ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» виконані, договір реалізовано.

Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Щодо інших посилань відповідача викладених у відзиві та запереченнях, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Європейським Судом з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, яке, відповідно до ч. 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», підлягає застосуванню судами як джерело права, вказано, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

Прийняття рішення, вчинення (не вчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Разом з тим, як встановлено в ході судового розгляду справи відповідачем зазначених вище принципів при прийнятті рішення дотримано не було.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною першою статті 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

Відповідачем не надано належних доказів на підтвердження обґрунтованості спірного висновку.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час прийняття оскаржуваного висновку відповідач діяв необґрунтовано та без урахування всіх обставин, які мають значення для прийняття рішення, що зумовлює висновок суду про задоволення позовних вимог Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя у повному обсязі.

Відповідно до приписів частини 1 статті 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені квитанцією № 34 від 14.06.2021 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, яким прийнято протиправне рішення.

Що стосується стягнення з відповідача на користь третьої особи судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 132 КАС України встановлено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частинами 1 та 2 ст. 16 КАС України встановлено, що учасники справи мають право користуватися правничою допомогою.

Представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з ч. ч. 7, 11 статті 139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

05.10.2021 третьою особою до суду надано заяву про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу (вх. № 57173), в якому останній просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» судові витрати у вигляди витрат на професійну правничу допомогу у сумі 2 100,00 грн. та витрати на проведення експертизи у розмірі 10 800,00 грн.

Представник відповідача проти задоволення такої заяви заперечив, зокрема зазначив, що ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» недотримано вимоги стосовно обґрунтованості, співмірності витрат із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим на виконання робіт.

Вказані ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» очікувані витрати неспівмірні зі складністю справи ті визначення суми відшкодування має виходити з критерію реальності адвокатських витра (установлення їх дійсності та необхідності), а також критерію розумності їх розмір; виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Так, у підтвердження розміру витрат третьою особою до матеріалів справи надано копії наступних документів:

договору про надання правничої (правової) допомоги від 01.01.2021;

ордеру № 1056709 від 02.08.2021;

свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю ЗП 001299 від 30.05.2017;

акт здачі-прийняття робіт 0117-21ЕО від 19.07.2021 (здійснення експертизи);

рахунку-фактури від 14.07.2021 №0117-21ЕО на суму 10800,00 грн.;

платіжне доручення № 107 від 16.07.2021 на суму 10800,00 грн. (сплата експертизи);

акт прийняття-передачі юридичних послуг від 02.08.2021 на суму 1100,00 грн.;

рахунку на оплату від 02.08.2021 №7 на суму 1100,00 грн.;

платіжного доручення від 02.08.2021 №127 на суму 1100,00 грн.;

акт прийняття-передачі юридичних послуг від 13.09.2021 на суму 1000,00 грн.;

рахунку на оплату від 13.09.2021 №9 на суму 1000,00 грн.;

платіжного доручення від 14.09.2021 №176 на суму 1000,00 грн.;

Суд звертає увагу на те, що при визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені договором про надання правничої допомоги, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документами про оплату таких послуг, розрахунками таких витрат тощо.

Водночас, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, суди мають досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категорії складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, пов`язаних із проведенням експертизи, суд зазначає наступне.

Так, матеріали справи містять Експертну оцінку щодо розгляду договірної ціни на «Капітальний ремонт будівлі № літера А2 (комплексна будівля), ВМБ "Схід" ВМС ЗСУ, м. Бердянськ, Запорізька обл. військове містечко №89», здійснену експертною установою - ТОВ «ПІВДЕНЬЕКСПЕРТПРОЕКТ» № 0017-21ЕО від 19.07.2021, здійснену за заявою ТОВ «РУФ БІЛДИНГ».

Витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз визначені частинами третьою - восьмою статті 137 КАС України.

Спеціаліст, перекладач, експерт отримують винагороду за виконані роботи (надані послуги), пов`язані із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

У випадках, коли сума витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача, експерта або проведення експертизи повністю не була сплачена учасниками справи попередньо (авансом), суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).

У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення не співмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

Вимоги до висновку експерта визначені частинами першою - третьою статті 101 КАС України.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Частиною першою, шостою, сьомою статті 104 КАС України визначено проведення експертизи на замовлення учасників справи.

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має такі самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться на замовлення учасника справи (частина перша статті 106 КАС України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Положення статті 137 КАС України передбачають, що судом встановлюється розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Учасниками справи є, зокрема, сторони, треті особи (частина перша статті 42 КАС України). Сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач (частина перша статті 46 КАС України).

Таким чином КАС України встановлює порядок проведення експертизи на замовлення учасника справи та порядок відшкодування витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони. Це означає, що для відшкодування витрат, пов`язаних з призначенням та проведенням експертизи як певної процесуальної дії, призначення та проведення експертизи має відбуватися в межах виключно судового процесу, оскільки статус учасника справи, зокрема сторони у справі, особа набуває після звернення до суду з позовом та відкриття провадження у справі.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у справі № 824/647/19-а.

Суд зауважує, що Експертна оцінка відбулась з власної ініціативи третьої особи, питання щодо необхідності проведення такої експертизи під час судового розгляду судом не вирішувалося та відповідна ухвала про проведення експертизи не постановлялась.

Разом з цим, у Експертній оцінці не зазначено: коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав.

Разом з цим, експерт не попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом – експерт попереджається про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

В межах спірних правовідносин замовлення експертизи та отримання експертного висновку відбулося за ініціативою ТОВ «РУФ БІЛДИНГ», що обумовлює відсутність підстав для відшкодування ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» витрат на підготовку експертного висновку.

На користь такого висновку також свідчать норми частини восьмої статті 104 КАС України, які надають право учаснику справи подати до суду заяву про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи. Отже, здійснення учасником справи замовлення експертного дослідження в поза процесуальному порядку обмежує право іншої особи приймати участь у процесі проведення експертизи, зокрема подавати заяву про відвід експерта.

Таким чином, подання до суду Експертної оцінки за своїм власним замовленням як і надання судом оцінки цьому висновку, не доводять того, що понесені ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» витрати були необхідними (неминучими).

З огляду на викладене, у суду відсутні підстави для відшкодування ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» витрат, пов`язаних із проведенням експертизи.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у п.268 Рішення по справі «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014 (Заява № 19336/04): «Згідно з практикою Суду, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява №34884/97, п.30, ECHR 1999-V).».

Аналогічну практику вирішення питання судових витрат застосовано Європейським судом з прав людини і у п.95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, пп.34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009, п.80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, п.88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004.

З огляду на вказане, суд не вбачає підстав для присудження позивачу вказаних судових витрат.

Також, до витрат на правову допомогу віднесено представництво інтересів третьої особи у судових засіданнях 02.08.2021 та 13.09.2021 (2000,00 грн.)

Так, судове засідання 02.08.2021 відповідно до протоколу судового засідання тривало з 10:47 до 11:00, а судове засідання 13.09.2021 тривало з 14:37 до 14:38.

Ураховуючи викладене, суд вважає за можливе присудити на користь ТОВ «РУФ БІЛДИНГ» витрати на правову допомогу за представництво інтересів третьої особи у судових засіданнях, пропорційно часу тривалості засідань. Тобто, за представництво інтересів третьої особи у судових засіданнях 02.08.2021 та 13.09.2021 має бути присуджено 1000 грн.

Щодо відшкодування транспортних витрат у сумі 100,00 грн. суд відмовляє, оскільки представником третьої особи не надано жодних доказів, у підтвердження понесених таких витрат.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя (69063, м.Запоріжжя, вул.Земського лікаря Лукашевича, буд.4; код ЄДРПОУ 07809992) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129, код ЄДРПОУ 41127371), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «РУФ БІЛДИНГ» (69005, м.Запоріжжя, пр. Соборний, буд.160; код ЄДРПОУ 42726280) про визнання протиправним та скасування висновку, – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011054-с, опублікований 02.06.2021 в електронній системі закупівель Prozorro.

Стягнути на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Запоріжжя за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2270,00 грн. (діві тисячі двісті сімдесят гривень).

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РУФ БІЛДИНГ» за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 1000 грн. (одна тисячі гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення у повному обсязі складено та підписано 09.12.2021.

Суддя Ю.В. Калашник