Рішення № 101767963, 09.12.2021, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. ПолтаваСправа № 440/4328/21

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Гіглави О.В., розглянувши у порядку письмового провадження справу за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Мостобудівне управління-3", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

28 квітня 2021 року Служба автомобільних доріг у Полтавській області звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000045-b.

Позов обґрунтований тим, що висновок від 14.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000045-b, яким встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України “Про публічні закупівлі” є помилковим, оскільки учасник закупівлі (ПрАТ "Мостобудівне управління-3") в складі тендерної пропозиції надав довідку, яка містила перелік працівників, кількість та професійна підготовка яких здатна забезпечити виконання робіт за предметом закупівлі, відповідно до вимог "Тендерної документації замовника". Відповідно до класифікатору професій "дорожніх робітників" віднесено до групи 8332.2 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт (на роботах середньої кваліфікації) " підкласу 8332 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт". У Довідці учасника присутні робітники, яких віднесено до групи 8332.1 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт (по роботах високої кваліфікації)", що забезпечує наявність працівників відповідної кваліфікації з необхідними знаннями та досвідом для виконання робіт, передбачених технічним завданням Тендерної документації замовника. Поряд з цим, відповідачем у спірному висновку не конкретизовано спосіб усунення порушень та вжито лише загальні фрази. Крім того, ні Цивільний чи Господарський кодекси України, ні Закон України "Про публічні закупівлі" не містять такої підстави для розірвання договору про закупівлю, як висновок моніторингу Держаудитслужби, а тому у органу державного фінансового контролю відсутні повноваження зобов`язувати замовника розірвати укладений договір про закупівлю.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 05.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Відповідач позов не визнав та у відзиві на позовну заяву /а.с. 83-90/ зазначив, що спірний висновок від 12.04.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000045-b є обґрунтованим та вмотивованим, оскільки за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" внаслідок того, що надана в складі тендерної пропозиції ПрАТ "Мостобудівне управління-3" довідка про наявність працівників відповідної класифікації, які мають необхідні знання та досвід, не містить інформації про дорожніх робітників з відповідними розрядами, що не відповідає пункту 2 Додатку 2 тендерної документації. З огляду на це, замовник мав відхилити тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Проте, замовник в порушення вимог законодавства тендерну пропозицію не відхилив та уклав з ПрАТ "Мостобудівне управління-3" договір про закупівлю робіт від 26.02.2019 №111-01-19 на загальну суму 86130120,90 грн.

Ухвалою суду від 29.07.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Мостобудівне управління-3".

Третя особа правом на надання письмових пояснень у справі не скористалась.

Ухвалою суду від 17.08.2021 закрито підготовче провадження у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Мостобудівне управління-3" про визнання протиправним та скасування висновку; призначено справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 09:30 год. 16.09.2021, яке відкладалося на 09:30 год. 06.10.2021 та, у подальшому, на 11:00 год. 16.11.2021.

Від представників позивача та відповідача до суду надійшли заяви про розгляд справи за їх відсутності.

Третя особа про причини неявки свого представника в судове засідання 16.11.2021 суд не повідомила.

Відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Відтак, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Відповідно до частини першої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною дев`ятою статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, враховуючи, що немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішив розглядати справу за відсутності учасників справи у письмовому провадженні.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Служба автомобільних доріг у Полтавській області (САД у Полтавській області) зареєстрована як юридична особа 11.08.2000, ідентифікаційний код 25898491, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 63/.

Відповідно до пункту 1.1. Положення про САД у Полтавській області, затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 29.07.2019 №252 /а.с. 64-72/, САД у Полтавській області заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України. За змістом пункту 4.1. Положення джерелами фінансування Служби є кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, а також кошти з інших джерел, які надходять на рахунки Служби згідно з чинним законодавством для фінансування дорожнього господарства.

САД у Полтавській області в електронній системі закупівель "ProZorro" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція мосту через р. Сула біля с. Млини км 172 + 598 автомобільної дороги державного значення Р-60 Кролевець-Конотоп-Ромни-Пирятин, Полтавська область", ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-26-000045-b /а.с. 12-17/.

Рішенням тендерного комітету (протокол №98-02-18 від 18.01.2019) затверджено тендерну документацію переможця торгів ПрАТ "Мостобудівне управління-3" для процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю робіт з реконструкції мосту через р. Сула біля с. Млини км 172 + 598 автомобільної дороги державного значення Р-60 Кролевець-Конотоп-Ромни-Пирятин, Полтавська область (ДК021:2015, 45221000-2 Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів) /а.с. 24-41/.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.03.2021 №122 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 14 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2, зі змінами, внесеними наказом від 17.12.2018 №255, вирішено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /а.с. 128/.

Згідно з додатком до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.03.2021 №122 до переліку процедур для здійснення моніторингу закупівлі включено, зокрема, процедуру закупівлі UA-2018-12-26-000045-b (підстави для здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) /а. с. 129/.

Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2018-12-26-000045-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №33 від 12.04.2021 /а.с. 130-132/ (14.04.2021 /а.с. 18-20/).

Як зазначено у пункті 1 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, перелік документів, що подаються учасником на підтвердження відповідності статтям 16 та 17 Закону та критеріям замовника передбачені в Додатку 2 до цієї тендерної документації, а саме, пунктом 2 Додатку 2 передбачено надання довідки за підписом керівника чи уповноваженої особи учасника та завіреної печаткою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів – таблиця №2. Проведеним моніторингом установлено, що приписами до таблиці №2 визначено, що до таблиці включаються працівники, які обов`язково мають бути в учасника, а саме, дорожні робітники з відповідними розрядами. Проте надана в складі тендерної пропозиції ПрАТ "Мостобудівне управління-3" довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід не містить інформації про дорожніх робітників з відповідними розрядами, що не відповідає пункту 2 Додатку 2 тендерної документації. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Проте, на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник не відхилив пропозицію ПрАТ "Мостобудівне управління-3" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір про закупівлю робіт від 26.02.2019 №111-01-19 на загальну суму 86130120,90 грн.

Пунктом 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12.04.2021 (14.04.2021) про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000045-b, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII /далі - Закон № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)/.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 /далі - Положення №43/, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пункту 4 зазначеного Положення передбачено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, моніторингу закупівель.

Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)/.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону з огляду на те, що замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПрАТ "Мостобудівне управління-3", у той час, коли тендерна пропозиція учасника ПрАТ "Мостобудівне управління-3" не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідний висновок зроблено виходячи з того, що відповідно до пункту 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, перелік документів, що подаються учасником на підтвердження відповідності статтям 16 та 17 Закону та критеріям замовника передбачені в Додатку 2 до цієї тендерної документації, а саме, пунктом 2 Додатку 2 передбачено надання довідки за підписом керівника чи уповноваженої особи учасника та завіреної печаткою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів – таблиця №2. Приписами до таблиці №2 визначено, що до таблиці включаються працівники, які обов`язково мають бути в учасника, а саме, дорожні робітники з відповідними розрядами. Проте надана в складі тендерної пропозиції ПрАТ "Мостобудівне управління-3" довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід не містить інформації про дорожніх робітників з відповідними розрядами, що не відповідає пункту 2 Додатку 2 тендерної документації. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Проте, на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник не відхилив пропозицію ПрАТ "Мостобудівне управління-3" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з ним договір про закупівлю робіт від 26.02.2019 №111-01-19 на загальну суму 86130120,90 грн.

Суд, оцінюючи обґрунтованість висновку, виходить з наступного.

Згідно з пунктом 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 №680) кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону; замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону; замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

За приписами статті 16 Закону № 922-VIII (в редакції, чинній на дату початку процедури закупівлі) замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Як слідує зі змісту Таблиці №2 тендерної документації для підтвердження наявності в учасника тендеру працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, до тендерної документації подається довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що оформляється у вигляді таблиці та має містити такі дані: 1) посада, 2) ПІБ, 3) освіта та спеціальність, професія, 4) загальний досвід роботи в галузі /а.с. 34/.

При цьому, до такої таблиці включаються працівники, які обов`язково мають бути в учасника, а саме: інженери, виконроби, майстри, водії механізмів (механізатори) з відповідними розрядами, дорожні робітники з відповідними розрядами, водії та інші працівники. Якщо працівник працює за сумісництвом, після визначення посади у дужках зазначається «(сум.)».

Матеріалами справи підтверджується, що ПрАТ "Мостобудівне управління-3" до тендерної документації подавалася довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка за доводами позивача містить, а за висновками відповідача - не містить інформації про дорожніх робітників з відповідними розрядами /а.с. 42-44/.

Згідно з поясненнями представника позивача /а.с. 150-154/, відповідно до Класифікатору професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, дорожніх робітників віднесено до групи 8332.2 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт (на роботах середньої кваліфікації)" підкласу 8332 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт".

Згідно Додатку А "Покажчик професійних назв робіт за кодами професій" Класифікатору професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, до класу 8332, зокрема, відносяться: асфальтобетонник, дорожній робітник, машиніст бетонозмішувача пересувного, машиніст бульдозера (будівельні роботи), машиніст бурової установки (будівельні роботи), машиніст екскаватора одноковшового, машиніст екскаватора роторного, машиніст крана автомобільного.

У довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, поданої у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Мостобудівне управління-3", вказані машиністи бетонозмішувача пересувного, бульдозера, бурової установки, екскаватора, крана автомобільного.

Зазначених робітників віднесено до групи 8332.1 "Робітники, що обслуговують установки для виконання земляних та подібних робіт (на роботах високої кваліфікації) ".

Таким чином, представник позивача вважає, що ПрАТ "Мостобудівне управління-3" доведено наявність працівників відповідної класифікації з необхідними знаннями та досвідом для виконання робіт, передбачених технічним завданням тендерної документації замовника.

Разом з тим, судом такі доводи представника позивача оцінюються критично, оскільки такі підкласи як 8332.1, 8332.2 класу 8332 містилися в Класифікаторі професій ДК 003-95, який втратив чинність.

Наразі ж, чинний Класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327, не містить у класі 8332 будь-яких підкласів і визначає у класі 8332, зокрема, такі окремі професії, як асфальтобетонник, дорожній робітник, машиніст бетонозмішувача пересувного, машиніст бульдозера (будівельні роботи), машиніст бурової установки (будівельні роботи), машиніст екскаватора одноковшового, машиніст екскаватора роторного, машиніст крана автомобільного.

За викладених обставин, незважаючи на зазначення ПрАТ "Мостобудівне управління-3" у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, інформації про машиністів бетонозмішувача пересувного, бульдозера, бурової установки, екскаватора, крана автомобільного, суд доходить висновку, що вказана довідка дійсно не містить інформації про дорожніх робітників з відповідними розрядами.

З огляду на викладене, суд вважає, що тендерна пропозиція ПрАТ "Мостобудівне управління-3" не відповідала умовам тендерної документації, а тому замовник з огляду на положення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію.

Разом з тим, суд вважає за важливе зазначити, що у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ вказаного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Учасниками справи не заперечується та обставина, що замовником (САД у Полтавській області) з переможцем тендеру (ПрАТ "Мостобудівне управління-3") було укладено договір про закупівлю робіт від 26.02.2019 №111-01-19 на загальну суму 86130120,90 грн.

Однак, на переконання суду, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

В даному випадку зауваження Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, зазначені в оскаржуваному висновку, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд уважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій “пропорційності” передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага” передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не відповідає критерію “пропорційності”, оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ПрАТ "Мостобудівне управління-3", який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вказані висновки суду узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, відповідно до якої нормою статті 31 Закону №922-VІІІ передбачено відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися. Зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Проте вимоги даної норми не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлене порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 12.04.2021 (14.04.2021), а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору від 26.02.2019 з переможцем публічної закупівлі ПрАТ "Мостобудівне управління-3".

З огляду на вищевикладене, зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, сформульоване у висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 12.04.2021 (14.04.2021), незважаючи навіть на фактичне порушення позивачем пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII, суперечить критеріям, визначеним пунктами 1, 8 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12.04.2021 (14.04.2021) про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2018-12-26-000045-b підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За подання позову до суду позивач поніс витрати у вигляді сплати судового збору в сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням АТ КБ "ПРИВАТБАНК" №2999 від 21.04.2021 /а.с. 11/. Доказів понесення позивачем інших судових витрат матеріали справи не містять.

Відтак, стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00 грн.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола, буд. 22-А, м. Полтава, Полтавська область, 36039, ідентифікаційний код 25898491) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61000, ідентифікаційний код 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Мостобудівне управління-3" (03131, м. Київ, вул. Лютнева, 1, ідентифікаційний код 03449887) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 12 квітня 2021 року №33 (14 квітня 2021 року) про результати моніторингу закупівлі UA-2018-12-26-000045-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40478572) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (ідентифікаційний код 25898491) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підпунктом 15.5 підпункту 15 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Cуддя О.В. Гіглава