Рішення № 101753097, 01.11.2021, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2021 р. Справа № 911/2169/21

Господарський суд Київської області у складі судді Щоткіна О.В., за участю секретаря судового засідання Литовки А.С., розглянув матеріали справи

за позовом керівника Броварської окружної прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК»

2) Комунального підприємства Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій»

про визнання недійсними додаткових угод

за участю представників

прокуратури: Яворський С.С., посвідчення № 063940 від 11.05.2021;

позивача: не з`явився;

відповідача 1: Вєдєрнікова О.С. – адвокат, ордер серії КВ № 397040 від 12.08.2021;

відповідача 2: Ярчевський Р.В. – в порядку самопредставництва за довіреністю від 16.09.2021 № 01-486.

СУТЬ СПОРУ:

До Господарського суду Київської області надійшла позовна заява керівника Броварської окружної прокуратури Київської області (далі – прокурор) від 21.07.2021 № 52-2337вих-21 в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі – позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» (далі – відповідач 1, ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК») та Комунального підприємства Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» (далі – відповідач 2, КП «Бровари-Благоустрій»), у якій прокурор просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду від 10.03.2021 № 1 до договору від 15.02.2021 № 01/0221 про закупівлю електричної енергії, укладену між ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» та Комунальним підприємством Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій»;

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.03.2021 № 2 до договору від 15.02.2021 № 01/0221 про закупівлю електричної енергії, укладену між ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» та Комунальним підприємством Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій».

В обґрунтування заявлених позовних вимог, прокурор зазначає, що вищезазначені додаткові угоди не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки даними угодами змінено істотні умови договору без обґрунтованого документального підтвердження, внаслідок чого збільшено ціну товару більш як на 10%, що суперечить нормам п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим прокурор просить вимоги задовольнити повністю з підстав викладених в позові.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 28.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання на 16.08.2021.

16.08.2021 через канцелярію суду (вх. номер 19400) від ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» надійшов відзив на позов, відповідно до якого відповідач-1 позовні вимоги не визнає та заперечує обставини, на які вказує прокурор, щодо відсутності документального підтвердження наявності факту коливання ціни на ринку електроенергії у сторону збільшення, а тому вважає, що додаткові угоди було укладено з урахуванням визначених норм законодавства, як наслідок, в задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 16.08.2021 було відкладено підготовче засідання на 20.09.2021 та надання часу прокурору на ознайомлення із відзивом відповідача-1 та підготовки відповіді на відзив.

27.08.2021 Комунальним підприємством Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» подано письмовий відзив на позов (вх. номер 20065), в якому останній також просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог з аналогічних підстав, які були викладені відповідачем-1 у власному відзиві.

01.09.2021 та 03.09.2021 прокурором були подані відповіді на відзиви відповідачів, в яких останній наголошує, що уклавши Додаткові угоди до договору про закупівлю, сторони тим самим змінили істотні умови договору після його підписання та без обґрунтованого підтвердження щодо збільшення такої ціни. Вказані обставини, на думку прокурора, є підставою для визнання додаткових угод недійсними з урахуванням норм Цивільного кодексу України та ЗУ «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Господарського суду Київської області від 20.09.2021 року було закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.10.2021.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 18.10.2021 року розгляд справи по суті було відкладено на 01.11.2021.

У судовому засіданні 01.11.2021 судом закінчено з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами та вирішено перейти до судових дебатів.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГПК України, суди ухвалюють рішення, постанови іменем України негайно після закінчення судового розгляду.

Після виходу з нарадчої кімнати, відповідно до ст. 240 ГПК України, 01.11.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Броварською окружною прокуратурою, за результатами опрацювання системи публічних закупівель «PROZORRO», встановлено підстави для вжиття заходів представницького характеру в інтересах держави, у зв`язку з допущеними порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення комунальним підприємством Броварської міської ради Київської області «Бровари - Благоустрій» закупівлі електричної енергії.

Так, комунальним підприємством Броварської міської ради Київської області «Бровари- Благоустрій» (надалі - замовник) 01.12.2020 опубліковано форму річного плану закупівель за № UA-P-2020-12-01-001751-b, якою передбачено закупівлю КП «Бровари - Благоустрій» електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5 - електрична енергія) з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 14 110 000 грн.

Тендерна документація за вказаним предметом закупівлі на суму 14 110 000 грн. з ПДВ, затверджена рішенням тендерного комітету від 01.12.2020.

Цього ж дня, замовником опубліковано оголошення № UA-2020-12-01-001357-с про проведення відкритих торгів. Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі товару подано 4 тендерні пропозиції, а саме:

- TOB «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» з остаточною ціновою пропозицією 9183394,80 грн.;

- ТОВ «ЕНЕРДЖІ-АГЕНТ» з остаточною ціновою пропозицією 10073794,80 грн.;

- ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною ціновою пропозицією 10176000,00 грн.;

- ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» з остаточною ціновою пропозицією 10441000,00 грн.

Оцінку тендерних пропозицій учасників проведено системою автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів замовника від 04.02.2021 переможцем торгів визнано ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» з найбільш вигідною ціновою пропозицією 9183394,80 грн. (1,732716 грн. з ПДВ за 1 кВт./год), з яким вирішено укласти договір про закупівлі електричної енергії, що підтверджується повідомленням про намір укласти договір за ціновою пропозицією учасника.

На підставі даного рішення тендерного комітету, TOB «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» (постачальник) та КП «Бровари - Благоустрій» (споживач) 15.02.2021 укладено договір №01/0221 про закупівлю електричної енергії (далі - Договір), який опубліковано цього ж дня у системі публічних закупівель «PROZORRO».

Відповідно до Розділу 1 Договору (постачальник) продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період з 01.03.2021 до 31.12.2021 за умовами п. 1.3 Договору становить - 5 300 000 кВт. Строк (термін) поставки товару (електричної енергії) з 01.03.2021 по 31.12.2021 (п. 2.1 Договору).

Розділом 4 Договору передбачено, що КП «Бровари - Благоустрій» розраховується з TOB «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» за електричну енергію за ціною, що на дату укладання цього Договору становить 1,732716 грн. з ПДВ за 1 кВт.год. Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно комерційною пропозицією (п. 4.1).

Пунктом 4.2 Договору передбачено, що ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії відповідно до Договору. Вартість електричної енергії за цим Договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного в пункті 1.3 Договору та становить 9183394, 80 грн., в том числі ПДВ 20% -1530565,80 грн.

Згідно п. 14.3 Договору істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

У разі необхідності внесення змін та доповнень до цього Договору кожна із сторін має право звернутися до іншої з відповідною пропозицією (п. 14.5 Договору).

Пунктами 14.8 та 14.9 Договору передбачено, що невід`ємною частиною цього Договору є всі Додатки та Додаткові угоди та зміни до цього Договору можуть бути внесені у випадках, передбачених згідно ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як встановлено за результатами опрацювання системи публічних закупівель «PROZORRO», в подальшому після укладення Договору постачальником та споживачем до Договору закупівлі товару вносилися зміни, шляхом укладення додаткових угод.

Так, 10.03.2021 та 30.03.2021 за відповідними пропозиціями ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» з КП «Бровари-Благоустрій» укладено додаткові угоди №1 та №2 відповідно.

Додатковою угодою від 10.03.2021 №1 до Договору від 15.02.2021 №01/0221 про постачання електричної енергії споживачу, внесені зміни до пункту 4.1 Договору, у якому збільшено ціну за одиницю товару та визначено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладення цього Договору становить 1,870716 грн. з ПДВ за 1 кВт.год.

Додатковою угодою від 30.03.2021 №2 до Договору від 15.02.2021 №01/0221 про постачання електричної енергії споживачу, також внесені зміни до п. 4.1 Договору, де знову сторонами збільшено ціну за електричну енергію до 2,00208 грн. з ПДВ за 1 кВт.год.

Проте, зазначені додаткові угоди від 10.03.2021 № 1 та від 30.03.2021 № 2 до Договору, на думку прокурора, не відповідають вимогам чинного законодавства України, укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягають визнанню в судовому порядку недійсними з огляду на наступне.

Посилаючись на вищезазначену норму, прокурор зазначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно п. 14.3 Договору документальним підтвердженням факту коливання ціни електричної енергії на ринку сторони використовують інформацію з офіційного джерела, зокрема ДП «Оператор ринку» або інший документ та/або інформацію, розміщену у вільному доступі, що підтверджує коливання ціни товару на ринку.

Згідно тверджень прокурора, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідної зміни ціни в договорі за наявності факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Однак, не підтвердивши документально та обґрунтовано коливання ціни електричної енергії та уклавши додаткові угоди від 10.03.2021 та 30.03.2021, зі слів прокурора, ціну за електричну енергію збільшено з 1,732716 грн з ПДВ за 1 кВт.год. до 1,870716 грн за 1 кВт.год., а надалі до 2, 00208 грн за 1 кВт.год., тобто на 0,269364 грн. за 1 кВт.год. (більше як на понад 15 % від первинної ціни). При цьому, згідно поданої прокурором інформації, в даний час подекадні ціни на ринку електроенерії, навпаки зменшувались та станом на 10.03.2021 (укладення додаткової угоди №1) становили зменшення на 30,32%; станом на 30.03.2021 (укладення додаткової угоди №2) становили зменшення на 32, 18%. Вказані вище підстави, на думку прокурора, дають обґрунтовані підстави вважати, що спірні додаткові угоди не відповідають вищезазначеним нормам законодавства.

У поданих відзивах на позов, Товариство з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» та Комунальне підприємство Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» наголошують на правомірності укладення Додаткових угод та зазначають, що чинне законодавство не встановлює період часу, протягом якого необхідно відслідковувати коливання ціни на ринку електроенергії задля збільшення ціни за договором про закупівлю. Таким чином, відповідач-1 використавши відкриті (публічні) дані щодо ціни на електроенергію з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» встановив наявність коливання ціни на ринку «на добу наперед» та запропонував замовнику внести зміни до договору, а тому прокурор безпідставно стверджує про відсутність документального підтвердження наявності факту коливання ціни на ринку електроенергії. Також відповідач-1 наголошує, що на момент укладення договору від 15.02.2021 ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» повинен був закуповувати електричну енергію на єдиному ринку електроенергії за ціною 1,79922 грн/ кВт.год, а постачати замовнику за ціною 1,15грн/ кВт.год, що суперечить загальній меті господарської діяльності будь-якого суб`єкта підприємницької діяльності – отримання прибутку. Саме з наведених обставин, відповідач-1 відслідкувавши коливання ціни на електроенергію, ініціював внесення змін до істотних умов договору.

Зазначені обставини, на думку відповідачів, підтверджують правомірність та законність укладення додаткових угод та відсутність підстав для визнання їх недійсними, у зв`язку з чим в задоволенні позовних вимог просять відмовити повністю.

З урахуванням вищенаведених доводів прокурора та відповідачів стосовно заявленого позову, з урахуванням поданих сторонами доказів та посилань на нормативно правове обґрунтування заявлених вимог та заперечень, проаналізувавши встановлені судом обставини в сукупності, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, господарський суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі- Закон, ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до вимог ст. 5 вказаного Закону (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 1 Закону визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція – тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 та 4 ст. 41 Закону Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі» тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 632 ЦК України передбачено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та факту коливання ціни електричної енергії на ринку (в сторону збільшення) відповідачі посилаються на те, що використали інформацію з офіційного джерела, зокрема ДП «Оператор ринку», що не суперечить п. 14.3 Договору. Разом з тим, як зазначалось вище відповідачем-1, оскільки ціна, згідно отриманої публічної інформації зросла, що суперечить загальній меті господарської діяльності будь-якого суб`єкта підприємницької діяльності – отримання прибутку, зазначені обставини і стали підставою для внесення змін до істотних умов договору шляхом укладання додаткових угод.

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

В даній справі відповідач – КП «Бровари-Благоустрій», який мав беззаперечне право на отримання електроенергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «СІСТЕМ-ЕЛЕКТРІК» про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна 1 кВт.год збільшилася на 0,269364% (більш як понад 15% від первинної ціни).

Вказані дії призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електроенергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість змушена оплачувати електричну енергію за ціною на 15 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Вказані обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Разом з тим, як вбачається із укладених сторонами додаткових угод, підставою підписання яких за словами відповідачів стало різке коливання (в сторону збільшення) ціни за електричну енергію, і як результат так званого «каскадного» укладення двох додаткових угод 10.03.2021 та 30.03.2021 лише через місяць після того, як було підписано між сторонами Договір № 01/0221 про закупівлю електричної енергії від 15.02.2021 за ціною, що на дату укладення договору склала 1,732716 грн з ПДВ за 1 кВт.год (згідно тендерної пропозиції) та її подальше підвищення до 1,870716 грн з ПДВ за 1 кВт.год та до 2,00208 ПДВ за 1 кВт.год, тобто на 0,269364 грн за 1 кВт.год (більше як понад 15% від первинної ціни) суперечить вищенаведеним приписам законодавства щодо підстав для зміни умов договору.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Як зазначалось вище, в п. 14.3 Договір, сторони визначили, що документальним підтвердженням такого коливання є інформація з офіційного джерела, зокрема, ДП «Оператор ринку» або інший документ та/або інформація, розміщена у вільному доступі, що підтверджує коливання ціни товару на ринку.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

У документі, який видає компетентна організація з приводу коливання ціни на відповідному ринку товарів, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (постанова Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №913/368/19).

Таким чином, постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Відповідно до ст. 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.

Згідно зі ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Таким чином, враховуючи норми ст. 180 ГК України, ст. 631 ЦК України, ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» коливання цін за одиницю товару при внесення змін до договору № 01/0221 від 15.02.2021 необхідно враховувати упродовж періоду дії зазначеного договору.

Лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (наявний у відкритому доступі на веб-сайті Мінекономіки) передбачає, що зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

У зазначеному листі з приводу п. 2 ч. 5 ст. 41 вищевказаного Закону вказано, що спірній нормі під пропорційністю збільшенню ціни розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше 10 відсотків.

Вартість електроенергії за даними веб-сайту ДП «Оператор ринку» за березень 2021 року складала 1374,25 грн. за 1 МВт.год. (1,37425 за 1 кВт.год.), а за лютий 2021 року - 1632,56 грн. за 1 МВт.год. (1,63256 за 1 кВт.год.).

Отже, ціна за одиницю товару у березні 2021 року, у порівнянні з лютим 2021 року знизилася на 15,82% за період початку дії договору до моменту ініціювання внесення змін до нього.

Однак, внаслідок укладення додаткових угод від 10.03.2021 та 30.03.2021 ціну за електричну енергію збільшено з 1,732716 грн. з ПДВ за 1 кВт.год. до 1,870716 грн. за 1 кВт.год., а надалі до 2,00208 грн. за 1 кВт.год., тобто на 0,269364 грн. за 1 кВт.год. (більше як на понад 15 % від первинної ціни).

До того ж, за інформацією ДП «Оператор ринку» подекадна середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» в торговій зоні «Об`єднана енергетична система України» («ОЕС України») та динаміка на конкретні дати виглядає наступним чином.

Станом на 04.02.2021 (дата подання тендерної пропозиції відповідачем ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК») ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1774,34 грн./МВт.год. без ПДВ. Станом на 15.02.2021 (дата укладання Договору сторонами) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1799,22 грн./МВт.год. без ПДВ, відхилення проти 04.02.2021 становить + 24,88 грн./МВт.год., що становить збільшення лише на 1,4 %. Станом на 10.03.2021 (дата укладання додаткової угоди №1) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1236,30 грн./МВт.год. без ПДВ, відхилення проти 04.02.2021 становить - 538,04 грн./МВт.год., що становить зменшення на 30,32%, відхилення проти 15.02.2021 становить - 562,92 грн./МВт.год., що становить зменшення на 31,29%. Станом на 30.03.2021 (дата укладання додаткової угоди №2) ціна в торговій зоні «ОЕС України» складає 1203,32 грн./МВт.год. без ПДВ., відхилення проти 04.02.2021 становить - 571,02 грн./МВт.год., що становить зменшення на 32,18%, відхилення проти 15.02.2021 становить - 595,90 грн./МВт.год., що становить зменшення на 33,12%, відхилення проти 10.03.2021 становить - 32,98 грн./МВт.год., що становить зменшення на 2,67%.

Таким чином, наведеними відомостями та долученими до позовної заяви доказами підтверджено, що упродовж дії Договору № 01/0221 від 15.02.2021 до моменту внесення змін до нього (станом на 10.03.2021 та 30.03.2021) коливання цін у сторону збільшення відсутнє, а навпаки зазначеними документами підтверджується коливання ціни на ринку електроенергії у сторону зменшення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (стаття 86 ГПК України). Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд дійшов висновку, що факти коливання ціни на електроенергію за певні періоди дії договору не було доведено відповідачами, оскільки подані ТОВ «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» та КП «Бровари-Благоустрій» докази не відображають інформацію про повне, обґрунтоване та документальне підтвердження збільшення ціни, а відтак правомірності укладення додаткових угод.

Статтею 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

З урахування вищевикладених обставин, оскільки додаткові угоди № 1 від 10.03.2021 та № 2 від 30.03.2021 укладені відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та вони суперечать приписам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними, в порядку статей 203, 215 ЦК України та задоволення позовних вимог у повному обсязі з покладенням судового збору на відповідачів, в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-80, 129, ст. 237, 238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 10.03.2021 до договору від 15.02.2021 № 01/0221 про закупівлю електричної енергії, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» (03028, м. Київ, пр-т Науки, 30 а, офіс 155, код ЄДРПОУ 43231381) та Комунальним підприємством Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Онікієнка Олега, 2, код ЄДРПОУ 38337116).

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 30.03.2021 до договору від 15.02.2021 № 01/0221 про закупівлю електричної енергії, укладену між Товариством з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» (03028, м. Київ, пр-т Науки, 30 а, офіс 155, код ЄДРПОУ 43231381) та Комунальним підприємством Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Онікієнка Олега, 2, код ЄДРПОУ 38337116).

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «СІСТЕМ ЕЛЕКТРІК» (03028, м. Київ, пр-т Науки, 30 а, офіс 155, код ЄДРПОУ 43231381) на користь Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, код ЄДРПОУ 02909996) - 2270 грн 00 коп. судового збору.

5. Стягнути з Комунального підприємства Броварської міської ради Броварського району Київської області «Бровари-Благоустрій» (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Онікієнка Олега, 2, код ЄДРПОУ 38337116) на користь Київської обласної прокуратури (01014, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, код ЄДРПОУ 02909996) - 2270 грн 00 коп. судового збору.

6. Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 09.12.2021

Суддя О.В. Щоткін