Рішення № 101738481, 17.08.2021, Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

Справа № 932/9450/20

Провадження № 2/932/4382/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2021 року Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська

в складі: головуючого судді: Кудрявцевої Т.О.

за участю секретаря: Скопи Н.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - Лубенський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 14 серпня 2020 року звернувся до Бабушкіського районного суду м. Дніпропетровська з вищевказаною позовною заявою.

Ухвалою судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 серпня 2020 року вжито заходи забезпечення позову і зупинено стягнення за виконавчим написом.

Ухвалою судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 грудня 2020 року було витребувано від приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. копію нотаріальної справи про вчинення виконавчого напису, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, залучено Лубенський міськрайонний ВДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми).

Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2021 року підготовче провадження по справі закрито і справу призначено до судового розгляду.

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив посилався на те, що 05 травня 2006 року між ним і ЗАТ КБ «ПриватБанк», правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк», укладено кредитну угоду № 108-ЛМ, відповідно до умов якої банк надав позивачеві кредит у розмірі 80 000 доларів США строком до 07 травня 2018 року. 11 жовтня 2019 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 2911, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлове приміщення № 91 площею 89,2 кв.м., яке розташовано за адресою: Полтавська обл., м. Лубни, пр. Володимирський, за рахунок реалізації якого задовольнити вимоги банку в розмірі 238 084,14 доларів США, а також 3 500 грн. за вчинення виконавчого напису. Зазначив, що відповідно до умов надання траншу відсоткова ставка встановлена в розмірі 18 % річних, розмір ануїтетного платежу становив 1 441,48 доларів США. При вчиненні виконавчого напису, нотаріусом не було вчинено дії щодо встановлення безспірності суми заборгованості, зокрема, банком надано розрахунок заборгованості, виходячи з розміру відсоткової ставки у розмірі 18,24 % та ануїтетним платежем у розмірі 1 454 доларів США. 22 вересня 2014 року позивач отримав вимогу банку про розірвання договору та дострокове погашення кредиту і відсотків за користування ним. Не зважаючи на зазначене, банк продовжував нараховувати відсотки. Вимогу від 29 серпня 2019 року ОСОБА_1 про заборгованість у розмірі 249 988,35 доларів США не отримував, тому відсутні підстави стверджувати, що боржником визнається розмір заборгованості. Звернення із заявою про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. 08 квітня 2015 року банком було подано позовну заяву про стягнення заборгованості. Рішенням Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 31 травня 2016 року вимоги були задоволені в повному обсязі і стягнуто з ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором у розмірі 61 998,64 долари США. Таким чином, з дня виникнення права вимоги щодо повернення заборгованості минуло вже більше 3 років, тому посилання нотаріуса, що день вимоги слід обраховувати саме з 29 серпня 2019 року, не ґрунтується на об`єктивних обставинах. Станом на теперішній час позивач сплатив банку заборгованість за кредитним договором у повному обсязі, що підтверджується квитанціями і виписками банку. Таким чином, нотаріусом вчинено виконавчий напис про стягнення заборгованості за період, що перевищує трирічний строк. Зазначив, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог закону, оскільки його вчинено на підставі ст.ст. 87-91 ЗУ «Про нотаріат» та п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написі нотаріусів. Вважає, що дії відповідача про звернення стягнення на суму заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса є незаконними, тому що виконавчий напис може бути вчинено лише вразі, якщо заборгованість є безспірною і за умови, що нотаріусу подано документи, які підтверджують безспірний характер заборгованості. Вважає, що нотаріус вчинив виконавчий напис без належних правових підстав, всупереч положенню законодавства України. Просив суд скасувати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. № 2911 від 11 жовтня 2019 року про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором, стягнути з відповідачів судові витрати.

Позивач в судове засідання не з`явився, представник позивача надав суду заяву з проханням провести розгляд справи в його відсутності, позовні вимоги підтримав, проти ухвалення заочного рішення не заперечує.

Відповідач приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. у судове засідання не з`явилася, про час та дату судового засідання повідомлена належним чином, про причини неявки судові не повідомила, надала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності, проти задоволення позовних вимог заперечувала з підстав, викладених у відзиві, в якому зазначила, що нотаріус не є належним відповідачем по справі, оскільки у справах про визнання виконавчого напису, який не підлягає виконанню, нотаріус може бути залучений до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору. При вчиненні нотаріусом виконавчого напису нотаріус не встановлює прав та обов`язків учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Правомірність виконавчого напису існує, поки судом не буде встановлено зворотнього. Банком нотаріусу надані всі необхідні документи, визначені переліком документів. Строк дії кредитного договору, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, не закінчився, право кредитора на стягнення виникає незалежно від строку виконання зобов`язання. Просила відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідач АТ КБ «ПриватБанк» свого представника у судове засідання не направив, про час та дату судового розгляду повідомлений належним чином, про причини не направлення свого представника у судове засідання судові не повідомив, у встановлений строк відповідач відзив до суду не надав, будь-яких заяв до суду ним надано не було.

Третя особа Лубенський міськрайонний ВДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) свого представника у судове засідання не направив, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином про причини не направлення свого представника судові не повідомив, у встановлений строк письмових пояснень на позовну заяву суду не надавав.

Таким чином, суд вважає за можливе на підставі ст. 280, 281, 282 ЦПК України ухвалити у справі заочне рішення суду в судовому засіданні за відсутності сторін та без фіксування процесу технічними засобами відповідно до положень ч. 2 ст. 247 ЦПК.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, що містяться в матеріалах справи, суд вважає позовну заяву обґрунтованою та такою, що підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено, що 08 травня 2008 року між ЗАТ «КБ «ПриватБанк», правонаступником якого є АТ КБ «ПриватБанк», і ОСОБА_1 укладено кредитну угоду № 108-ЛМ, відповідно до умов якої банк надав позивачеві кредитні кошти у розмірі 80 000 доларів США строком повернення 07 травня 2018 року.

08 травня 2008 року між банком і ОСОБА_1 укладений договір іпотеки № 108-ЛМ, за умовами якого з метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитною угодою від 08 травня 2008 року позивач передав в іпотеку нежитлове приміщення АДРЕСА_1 , що є спільною сумісною власністю подружжя.

Рішенням Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 31 травня 2016 року позов АТ КБ «ПриватБанк» задоволено, стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 заборгованість за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року у розмірі 66 942,58 доларів, вирішено питання про судові витрати; у задоволенні зустрічних позовних вимог ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк» про визнання угод недійсним відмовлено.

Позивачем здійснювалося виконання зобов`язань за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року, зокрема, зазначене підтверджується квитанціями, копії яких наявні в матеріалах справи.

11 жовтня 2019 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за № 2911, яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення № 91 площею 89,2 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , за рахунок реалізації якого задовольнити вимоги банку в розмірі 238 084,14 доларів США, а також 3 500 грн. за вчинення виконавчого напису.

Постановою державного виконавця Лубенського міськрайонного ВДВС Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) від 15 лютого 2020 року було відкрито виконавче провадження ВП № 62559772 з примусового виконання виконавчого напису № 2911 від 11 жовтня 2019 року, вчиненого приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М.

Відповідно до висновку судового експерта Малиночки С.О. № 13/04/2020 від 29 липня 2020 року, загальна сума сплачених ОСОБА_1 коштів в погашення заборгованості за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року складає 145 244,18 доларів США. Грошові кошти в розмірі 42 600 доларів США, сплачені ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року, не відображені у виписках банку і не зараховані по рахунку.

За загальними правилами статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, установлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку»).

Згідно із ч. 1 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий - на підставі рішення суду; позасудовий - на підставі виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 ЗУ «Про нотаріат»). Правове регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів унормовано Главою 14 ЗУ «Про нотаріат» та Главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється ЗУ «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 ЗУ «Про нотаріат»). Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 ЗУ «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів передбачено у главі 14 ЗУ «Про нотаріат».

Відповідно до ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 ЗУ «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів та зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника-фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача.

При цьому ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для таких висновків.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачеві можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 ЗУ «Про нотаріат»). Однак, характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з Переліком документів є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706цс19) Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».

Як вбачається з правової позиції Верховного Суду України (постанова від 05 липня 2017 р. у справі № 6-887цс17) захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так із підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. У такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі.

Таким чином, з наведених приписів вбачається, що нотаріус, перш ніж вчинити виконавчий напис, повинен перевірити, чи підпадає заявлена вимога під той вид заборгованості, про який ідеться в переліку, чи подані всі передбачені переліком документи, чи оформлені такі документи належним чином, чи підтверджують подані документи безспірність заборгованості боржника перед кредитором та прострочення виконання зобов`язання, чи не виник спір між зацікавленими особами, чи не минув встановлений законодавством строк для вчинення виконавчого напису.

Отже, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені переліком, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 20 травня 2015 року у справі № 6-158цс15.

ЗУ «Про нотаріат» і Порядок, затверджений наказом Мін`юсту України від 22 лютого 2012 року № 296/5, прямо передбачають загальний трирічний строк (якщо для відповідних вимог не встановлений законом інший строк давності) для звернення по вчинення виконавчого напису і для вчинення цього напису, при цьому, початок перебігу строку пов`язується з днем, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (включаючи, за наявності для того підстав, і обставини, що пов`язуються з виконанням зобов`язання частковими платежами, порушенням строків цих платежів, відповідним обрахунком заборгованості тощо).

Зважаючи на те, що йдеться про захист цивільного права нотаріусом в порядку, передбаченому законом, врегульовані вищевказаними Законом і Порядком правила щодо строку давності для захисту цього права аналогічні тим, що передбачені ст.ст. 256, 257, ст. 261 ЦК України.

У розумінні закону строк, у межах якого особа може звернутися до нотаріуса по захист свого цивільного права, є відповідним строком давності з правовими наслідками, які з цього випливають. Вчинення нотаріусом виконавчого напису поза межами зазначеного строку, що пройшов з дня виникнення у кредитора права вимоги, законом не передбачено.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 висловила правову позицію, в якій, відступила від правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 17 травня 2018 року у справі № 307/1580/17 про те, що ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» нарахування заборгованості, на стягнення якої вчиняється виконавчий напис, не обмежено трирічним строком, за умови встановлення сторонами відповідно до ст. 259 ЦК України збільшеної позовної давності для відповідної вимоги, зважаючи на те, що позовна давність, установлена законом, може бути збільшена за домовленістю сторін та зазначила, що встановлений ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» строк не може бути змінений договором, оскільки інший строк давності для вчинення виконавчого напису нотаріуса повинен бути прямо передбачений саме законом, і не може бути змінений домовленістю сторін, разом з тим відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу; загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України); строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в контексті застосування положень ст. 88 ЗУ «Про нотаріат» безпосередньо пов`язаний із позовною давністю, встановленою ЦК України, фактично законом визначено, що строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису є таким самим, що й позовна давність для звернення до суду; таким чином, різниця у правовій природі цих строків не має значення у цьому контексті; тому і загальний строк для звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису становить три роки.

Виходячи з наведеного, приватний нотаріус, з огляду на надані йому стягувачем документи, не мав належних і достатніх підстав кваліфікувати вимоги стягувача і борг, для стягнення якого банк просив вчинити виконавчий напис, безспірними, оскільки безспірність боргу не була підтверджена належними документами, натомість надані документи вочевидь вказували на необхідність додаткового з`ясування підстав для нарахування боргу, його розміру та обставин щодо підстав і строку вчинення виконавчого напису.

Крім цього, Лубенським міськрайонним судом Полтавської області ухвалено рішення від 31 травня 2016 року про стягнення з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на користь АТ КБ «ПриватБанк» заборгованості у розмірі 66 942,58 доларів США, по кредитному договору позивача № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року, тобто рішення стосувалося виконання зобов`язань саме за кредитним договором позивача і відповідача. Між тим, банк не повідомив нотаріуса, що за вказаним кредитним договором існує спір та ухвалено рішення, тобто, нотаріусом вчинено нотаріальну дію з порушенням вимог законодавства.

Таким чином, нотаріус, маючи відповідне право, не діяв у передбачений законодавством спосіб для з`ясування відповідних обставин, хоча перед вчиненням виконавчого напису зобов`язаний був перевірити наявність підстав для цього, зокрема, з`ясувати, чи є умови для такої дії.

Щодо позовних вимог в частині до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М,, суд приходить до висновку, що вони задоволенню не підлягають, оскільки спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.

Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі.

Виходячи з норм ЗУ «Про нотаріат», у нотаріуса немає спільних чи однорідних прав та обов`язків стосовно позивача. Нотаріус вчиняє нотаріальні дії від імені держави, тому в нього не можуть бути спільні чи однорідні права і обов`язки з особами, які звернулися до нього, або з особами, які вирішили, що їх права порушені нотаріальними діями.

Справи за спорами щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.

Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача. Тобто, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14 серпня 2019 року по цивільній справі № 519/77/18 провадження № 61-10311св19. Щодо інших аргументів відповідача, вони спростовуються матеріалами справи.

Пред`явлення позову до неналежного відповідача є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог, тому у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. слід відмовити.

При цьому, суд вважає слушними посилання позивача на висновок судового експерта Малиночки С.О. № 13/04/2020 від 29 липня 2020 року, згідно з яким загальна сума сплачених ОСОБА_1 коштів в погашення заборгованості за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року складає 145 244,18 доларів США. Грошові кошти в розмірі 42 600 доларів США, сплачені ОСОБА_1 в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня 2008 року, не відображені у виписках банку і не зараховані по рахунку, що є свідчення зловживання банком своїми правами.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження у ході судового розгляду, при вчиненні приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. виконавчого напису від 11 жовтня 2019 року № 2911 про звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення № 91 площею 89,2 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , за рахунок реалізації якого задовольнити вимоги банку в розмірі 238 084,14 доларів США, а також 3 500 грн. за вчинення виконавчого напису, та яке належить ОСОБА_1 , не було дотримано вимог чинного законодавства, чим порушено права боржника, які підлягають захисту у судовому порядку, тому позовні вимоги в цій частині слід задовольнити.

Разом з цим, не підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 10840,80 грн., оскільки з матеріалів справи вбачається, що представник позивача до позовної заяви додав попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс та очікує понести у зв`язку із розглядом справи, що складає - 10840,80 грн.

На підтвердження вказаних витрат, представник позивача не надав ані договору про надання правничої допомоги ані акту виконаних робіт та не надано квитанції про сплату позивачем 10840,00 грн.

Згідно ст. 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. 3 ст. 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін; поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.

Разом з тим, у відповідності до ч. 8 ст. 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила чи має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України", заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Верховним Судом у постанові від 30 вересня 2020 року у справі № 379/1418/18 (провадження № 61-9124св20) вказано, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

Разом з тим, позивач всупереч ч. 1 ст. 81 ЦПК України не надав суд доказів на підтвердження виконання робіт, відсутній рахунок, що є підставою для зарахування коштів, а також доказів перерахування грошових коштів на поточний рахунок представника позивача.

Таким чином, вимога позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу не підлягає задоволенню.

На підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Позивачем при зверненні до суду з позовом було сплачено судовий збір у загальному розмірі 1 261,20 грн., які підлягають стягненню з відповідача АТ КБ «ПриватБанк» на користь позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 87-89 ЗУ «Про нотаріат», ч. 1 ст. 141, ст. 247, ст. 263-265 ЦПК України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа - Лубенський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити частково.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 11 жовтня 2019 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною і зареєстрований в реєстрі за № 2911, про звернення стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення № 91 площею 89,2 кв.м., яке розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , та яке належить ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором № 108-ЛМ від 08 травня року з ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (ЄДРПОУ 14360570) за період з 08 травня 2008 року по 06 серпня 2019 року у розмірі 238 084,14 доларів США, а також 3 500 грн. за вчинення виконавчого напису.

Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (ЄДРПОУ 14360570) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп.

У задоволенні інших позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 289 ЦПК України, а саме заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача про перегляд заочного рішення, яка може бути подана відповідачем протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Заочне рішення суду може бути оскаржено позивачем протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду.

Суддя Т.О. Кудрявцева