Рішення № 101735418, 07.12.2021, Господарський суд Кіровоградської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. В`ячеслава Чорновола, 29/32, м. Кропивницький, 25022,

тел. (0522) 32 05 11, факс 24 09 91, код ЄДРПОУ 03499951,

e-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua, web: http://kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 рокуСправа № 912/2670/21 Господарський суд Кіровоградської області в складі судді Коваленко Н.М.

при секретарі судового засідання Пастуховій А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №912/2670/21 від 20.09.2021

за позовом Керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області, вул. Братів Лисенків, 5, м. Знам`янка, Кіровоградська область, 27400 в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають:

1. Східний офіс Державної аудиторської служби України, код ЄДР 40477689, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600

2. Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації, код ЄДР 38500907, вул. Центральна, б. 139, м. Долинська, Кропивницький район, Кіровоградська область, 28500

до відповідача: Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз"), код ЄДР 31146068, вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006

про стягнення 173 413,92 грн

ПРЕДСТАВНИКИ:

від прокуратури - Топонар Н.С., посвідчення №058769 від 17.12.2020;

від позивача 1. - участі не брали;

від позивача 2. - участі не брали;

від відповідача - участі не брали.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави, в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації до Дочірнього підприємства "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення з ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь бюджету в особі Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації в сумі 173 413,92 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено про те, що між Відділом освіти Долинської районної державної адміністрації та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" укладено договір №ТЗ-18-0004 від 23.02.2018 про постачання природного газу на постачання 277,459 тис.куб.м. природного газу на загальну суму 2 328 5190,90 грн. Проте, між Відділом освіти Долинської районної державної адміністрації та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" було укладено ряд додаткових угод, відповідно до яких змінювалася ціна за 1000 куб.м. природного газу. Враховуючи викладене та у зв`язку з підняттям цін на підставі додаткових угод, які на думку прокурора суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними, Відділом освіти Долинської районної державної адміністрації було здійснено переплату у розмірі 173 413,92 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Ухвалою від 20.09.2021 господарський суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №912/2670/21. Справу ухвалив розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначив на 18.10.2021 - 11:00.

Відповідач отримав ухвалу про відкриття провадження у справі 24.09.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, яке міститься в матеріалах справи, проте не скористався своїм правом на подання відзиву на позов.

Ухвалою від 19.10.2021 господарський суд закрив підготовче провадження та призначив справу №912/2670/21 до судового розгляду по суті на 09.11.2021 - 12:00 год.

19.10.2021 до господарського суду надійшли пояснення на позовну заяву про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 173413,92 грн №б/н від б/д Східного офісу Державної аудиторської служби України, в яких позивач 1. зазначає про підтримання заявлених позовних вимог у повному обсязі.

Протокольною ухвалою від 09.11.2021, на підставі ч. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оголосив перерву у судовому засіданні до 07.12.2021 - 15:00 год.

Прокурор, позивачі та відповідач повідомлені про час і місце судового засідання, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення.

Як було зазначено вище, відповідач своїм правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався.

Відповідно до ч. 9 ст. 165, ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) - у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Господарський суд, розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши прокурора, встановив такі обставини, які є предметом доказування у справі.

Згідно п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У відповідності до п. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №-рп/99 у справі №1-1/99 від 08.04.99 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

В зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Відповідно до Положення про Відділ освіти Долинської РДА (нова редакція), затвердженого розпорядженням №373-р від 27.11.2016 голови Долинської районної державної адміністрації, відділ є самостійною юридичною особою.

Відділ має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки та є головним розпорядником бюджетних коштів відповідно до чинного законодавства.

Крім того, відповідно до п. 1 Розпорядження Долинської РДА №278-р від 29.11.2019 змінено найменування юридичної особи з Відділу освіти, молоді та спорту Долинської державної адміністрації на Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації.

Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації зареєстровано як юридична особа, що підтверджується інформацією у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та не перебуває в процесі припинення, кінцеве рішення про державну реєстрацію припинення юридичної особи в реєстрі відсутнє.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня. Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, в тому числі і місцевих бюджетів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) угод, на підставі яких ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

В свою чергу, Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації в листі №01-01/370 від 13.08.2021 повідомив прокурора, що з позовом до ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про стягнення на користь бюджету коштів в сумі 173 413,92 грн не звертався та звертатися не планує. Також повідомлено, що ухвалою Господарського суду Кіровоградської області від 14.08.2019 (справа №912/565/19) позов заступника керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Долинської державної адміністрації Кіровоградської області до Відділу освіти, молоді та спорту Долинської РДА Кіровоградської області та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 173 413,92 грн залишено без розгляду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

Оскільки фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснюється за рахунок коштів державного бюджету та місцевого бюджету, Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації є головним розпорядником коштів та з його рахунків виділено кошти на оплату за відповідних договором, а тому, безпідставно та незаконно витрачені бюджетні кошти підлягають поверненню на користь саме цього відділу.

Відповідно до ст. 8 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області не проводилися перевірки законності укладення договору та додаткових угод до нього. Крім того, Східним офісом Держаудитслужби повідомлено, що у нього відсутні підстави для звернення до суду з відповідним позовом. (листи №04-11-31-17/157-2019 від 14.01.2019 та №041125-17/3058-2021 від 10.08.2021).

Таким чином, Східним офісом Державної аудиторської служби України, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень в межах своїх повноважень, в тому числі, шляхом звернення до суду.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів Східного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації щодо захисту порушених інтересів держави.

Водночас, закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.

У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.

Зверненню прокурора до суду передувало направлення 06.08.2021 листів Східному офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації щодо вжиття заходів до стягнення коштів.

Зокрема, 30.08.2021 прокурор звертався до Східного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації з відповідними листами щодо порушення інтересів держави при закупівлі газу за спірними угодами.

Як зазначено у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Об`єднаної Палати Верховного Суду "79. З огляду на вищенаведене Верховний Суд погоджується, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 11.06.2019, а й попередні листи, направлені прокурором Відділу протягом квітні-травня 2019 року.".

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації та наявність підстав для представництва інтересів.

Наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави у даному спорі не оскаржена на підставі абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області (з 29.11.2019 змінилась назва на Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації) проведено відкриті торги щодо закупівлі "природного газу" - 277 459 метрів кубічних з очікуваною вартістю 2 328 519,90 грн, що становить 8,392 грн за 1 метр кубічний.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Prozorro" за UA-2018-01-17-001661-с. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

За результатами проведених торгів між Відділом освіти, молоді та спорту Долинської районної державної адміністрації Кіровоградської області (з 29.11.2019 змінилась назва на Відділ освіти Долинської районної державної адміністрації) (споживач) та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (постачальник) укладено Договір №ТЗ-18-0004 про постачання природного газу від 23.02.2018 (а.с. 22-28), предметом якого є газове паливо з річним обсягом постачання 277,459 тис.куб.м. Ціна газу у пункті 3.2 Договору зазначена - 8 392,30 грн з ПДВ за 1000 куб.м. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним Договором і становить 2 328 519,90 грн, у т.ч. ПДВ - 20% - 388 086,65 грн. (п. 3.6. Договору).

До договору між замовником та постачальником укладено додаткові угоди (а.с. 29, 30, 35, 36, 39):

- №1 від 26.02.2018 (ціну за природний газ збільшено до 9 222,00 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено до 252,496 тис.куб.м);

- №2 від 27.02.2018 (ціну за природний газ збільшено до 10141,20 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено до 229,609 тис.куб.м);

- №3 від 20.06.2018 (ціну за природний газ збільшено до 10893,60 грн за 1 тис.куб.м, кількість зменшено до 220,598 тис.куб.м);

- №4 від 17.08.2018 (ціну за природний газ збільшено до 11083,20 грн за 1 тис. куб.м, кількість зменшено до 215,008 тис.куб.м).

- №5 від 14.09.2018 (зменшено річний обсяг газу до 99,156 тис.куб.м, загальна сума договору становить 1 005 560,82 грн з ПДВ).

14.09.2018 договір розірвано на підставі угоди (а.с. 41), у зв`язку з зупиненням дії ліцензії ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз".

До листів з пропозиціями про збільшення ціни на газ ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" додано експертні висновки Кіровоградської торгової промислової палати від №В-200 від 26.02.2018, №В-206 від 27.02.2018, №В-125 від 01.02.2018, №В-609 від 01.08.2018.

Сторони договору підписали три акта приймання-передачі природного газу:

- №1 від 28.02.2018 за лютий 2018 року, обсяг поставки 46,414 тис.куб.м на загальну суму 470 693,65 грн з ПДВ;

- № 4490 від 30.03.2018 за березень 2018 року, обсяг поставки 49,554 тис.куб.м на загальну суму 502 537,02 грн з ПДВ;

- №4789 від 30.04.2018 за квітень 2018 року, обсяг поставки 3,188 тис.куб.м на загальну суму 32 330,15 грн, а всього на загальну суму 1 005 560,82 грн (а.с. 56-58).

Платіжними дорученнями №245 від 01.03.2018, №368 від 03.04.2018 та №495 від 02.05.2018 позивач перерахував відповідачу кошти за поставлений природний газ на загальну суму 1 005 560,82 грн (а.с. 54-56).

Як зазначає прокурор, укладені додаткові угоди суперечать вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" є нікчемними. В той час, Відділом освіти Долинської районної державної адміністрації здійснено переплату у розмірі 173 413,92 грн, які прокурор просить стягнути з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує таке.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент вчинення правочину) (далі - Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону (в редакції на момент вчинення правочину) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Судом враховано роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 27.10.2016 №3302-06/34307-06, відповідно до яких, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Разом з тим, право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Внаслідок укладення додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 8 392,30 грн до 11 083,20 грн за 1 тис.куб.м, тобто на 2 690,9 грн (32% від первинної ціни).

Також, зменшено кількість річного планового об`єму споживання газу в порівняні із запланованою з 277,459 тис.куб.м до 99,156 тис.куб.м, що на 178,303 тис.куб.м менше від початкової кількості та остаточна ціна стала вищою за пропозиції, які пропонували інші учасники під час проведення торгів

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.п. 3.3., 11.5. Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Господарський суд зазначає, що додані до листів відповідача про укладення додаткових угод експертні висновки Кіровоградської торгової промислової палати №В-125 від 01.02.2018, №В-200 від 26.02.2018, №В-206 від 27.02.2018 та №В-609 від 01.08.2018 не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у період з 23.02.2018 до 26.02.2018, з 26.02.2018 до 27.02.2018, з 27.02.2018 до 20.06.2018, з 20.06.2018 до 17.08.2018, оскільки:

- вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;

- жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

З викладеного вбачається, що ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" неодноразово зверталося до торгово-промислової палати для отримання довідок про зростання цін на газ саме з метою збільшення ціни газу на 32 % порівняно з ціною, зазначеною в тендерній пропозиції, а не на реальний відсоток збільшення цін на газ, який існував протягом дії Договору.

Окрім того, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення Договору і до моменту внесення до нього змін за останньою додатковою угодою (правова позиція Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі № 907/788/18).

Суд зазначає, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Зазначене, зокрема відповідає висновкам, наведеним Верховним Судом у постановах від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В той час, відповідачем не доведено факти коливання ціни на газ за певні періоди дії Договору, а також не зазначено причини, через які виконання умов Договору стали невигідними для нього та необхідність укладення додаткових угод №1-4. Разом з тим, позивач 2. без письмових заперечень щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни на газ, підписав вищезазначені додаткові угоди.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Проте, умовами Договору не визначено відповідні умови.

З викладеного вбачається, що сторонами Договору додатковими угодами №1-4 збільшено ціну газу на 32% і вже розрахунок за використаний у 2018 році природний газ позивач 2. здійснював за вказаною ціною, а не за ціною погодженою у Договорі, за відсутності доказів коливання ціни на ринку у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення Договору.

У справі, що розглядається, позивач 2., який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №1-5, внаслідок чого ціна за 1 тис.куб.м газу збільшилась на 2 690,90 грн (32% від первинної ціни), а кількість зменшилась на 178,303 тис.куб.м.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів, як вбачається з позову, відрізнялися між собою не суттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 32 % вище аніж встановлено Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З метою дотримання принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач, як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що уклавши додаткові угоди до Договору сторони допустили зловживання своїм правом на зміну його умов. Так, подання ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" при проведення торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості, з врахуванням пропозицій інших учасників, та одразу ж після укладення Договору направлення листів з проханням погодити більшу ціну за товар не відповідає принципу добросовісної конкуренції серед учасників, та свідчить про штучне заниження ціни при поданні пропозиції укладення відділом освіти додаткових угод з постійним зростанням ціни за товар, жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 32% шляхом так званого "каскадного" укладення п`яти додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Вказані обставини суперечать нормам ч. 4 ст. 36 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди № 1-5 до Договору є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону та ч. 2 ст. 215 ЦК України, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону.

Разом з тим, нікчемність додаткових угод № 1-5 до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК України).

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 669 ЦК України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором. Відповідно до Договору ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" повинно було поставити відповідачу 277,459 тис.куб.м газу за ціною 2 328 519,90 грн.

Разом з тим, Договір розірвано 14.09.2018 у зв`язку з зупиненням ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" дії ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України, про що повідомлено у листі №2137 від 10.09.20218.

Однак, ДП "Центргаз" ВАТ "Кіровоградгаз" поставило відповідно до Договору лише 99,156 куб.м, вартість якого за ціною Договору становить 832 146,90 грн.

Разом з тим, позивач 2. сплатив відповідачу згідно платіжних доручень від №245 від 01.03.2018, №368 від 03.04.2018 та №495 від 02.05.2018 - 1 005 560,82 грн.

Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 173 413,92 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Суд враховує, що у п. 11.1. Договору погоджено, що Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та діє в частині постачання газу до 31.12.2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Керівника Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави, в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації до ДП "Центргаз" ВАТ "Кіровоградгаз" про стягнення 173 413,92 грн є законними, обґрунтованими, доведеними належними та допустимими доказами, та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. 73-74, 76-77, 123, 129, 233, 236-241, 326-327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (код ЄДР 31146068, вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006) на користь бюджету в особі Відділу освіти Долинської районної державної адміністрації (код ЄДР 38500907, вул. Центральна, б. 139, м. Долинська, Кропивницький район, Кіровоградська область, 28500) 173 413,92 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (код ЄДР 31146068, вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. В. Пермська, 4, код ЄДР 02910025, р/рахунок: UA848201720343100001000004600, Банк: Державна казначейська служба України м. Київ, МФО: 820172, призначення платежу: повернення платежу: повернення судового збору) 2 601,21 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити сторонам.

Повне рішення складено 08.12.2021.

Суддя Н.М. Коваленко

Повідомити учасників справи про відсутність у суду технічної можливості надавати інформацію про вебадресу судового рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень, одночасно з врученням (надсиланням/видачі) копії повного або скороченого такого рішення до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його вебадресою: htt://reyestr.court.gov.ua.

Вебадреса сторінки на офіційному вебпорталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://court.gov.ua/fair/sud5013.