Рішення № 101728545, 07.12.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2021 року м. Київ № 640/28777/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Бокатової Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Державної аудиторської служби України

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (адреса: 01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, ідентифікаційний номер - 30019801) (далі - позивач, АТ "Укртрансгаз", Товариство, Замовник) подано на розгляд Окружному адміністративному суду міста Києва позов до Державної аудиторської служби України (адреса: 04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код - 40165856) (надалі - відповідач, ДАС України, Центральний орган державного фінансового контролю), у якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі - насоси та компресори (запасні частини до компресорів 10 ГКНА) (оголошення UA-2020-08-19-002388-b).

Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що відповідач, не врахувавши всіх обставин, склав висновок, який не відповідає нормам чинного законодавства, чим порушив права та законні інтереси АТ "Укртрансгаз" щодо здійснення ним відповідних процедур закупівель, необхідної виробничої діяльності.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2020 (суддя Пащенко К.С.) відкрито провадження у даній справі; постановлено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні без виклику учасників справи та проведення судового засідання.

Обґрунтовуючи позов АТ "Укртрансгаз" вказує, що Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Акціонерним товариством «Укртрансгаз» по предмету закупівлі - Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА) (оголошення UA-2020-08-19-002388-b), за результатами якого ДАС України складено Висновок про результати моніторингу закупівлі (оприлюднений в електронній системі закупівель 03.11.2020) (в тексті - Висновок), з викладеною у якому інформацією позивач не погоджується у зв`язку із тим, що, по-перше, висновок про порушення пункту 16 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (за текстом - Закон), а саме: вимоги, викладені у Додатку VI до тендерної документації Замовника, не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, є необґрунтованим, позаяк положення пункту 16 частини другої статті 22 Закону належним чином відображені в умовах тендерної документації (Додаток VI «Вимоги до банківської гарантії (забезпечення виконання договору)), що повністю відповідає законодавчим нормам.

По-друге, у констатуючій частині Висновку зазначається про установлення порушення вимог частини 16 статті 29 Закону, однак Замовником при перевірці документів учасника - ТОВ «ТЕХНОТЕК» було встановлено, що інформація, вказана в наданих документах свідчить про виконання аналогічних договорів ТДВ «Бориславський експериментальний ливарно-механічний завод», який фактично є виробником запропонованого товару. Водночас зазначені документи не підтверджували наявність досвіду виконання аналогічних договір саме учасником ТОВ «ТЕХНОТЕК», що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку II до тендерної документації. У відповідності до частини 16 статті 29 Закону Замовником було встановлено невідповідності під час розгляду тендерної пропозиції учасника в частині невідповідності в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, і на виконання вимоги статті 29 Закону Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення такої невідповідності в електронній системі закупівель (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-19-002388-b), а тому Висновок ДАС України і у цій частині спростовується.

З викладеними позивачем твердженнями відповідач не погоджується та у своєму відзиві на позов відмітив, що станом на 15.12.2020 (день подання відзиву на адміністративний позов) відсутній предмет спору у справі, а тому у задоволенні позовних вимог має бути відмовлено з огляду на таке.

Держаудитслужба за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-08-19-002388-b склала та оприлюднила в електронній системі закупівель Висновок, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення шляхом відміни торгів та оприлюднити протягом п`яти робочих днів інформацію та/або документи, якими б підтверджувалося виконання Висновку.

Як випливає з інформації, яка оприлюднена в електронній системі закупівель, Товариством на засіданні тендерного комітету прийнято рішення про відміну торгів на підставі пункту 2 частини першої статті 32 Закону, що підтверджується прийнятим протоколом від 10.11.2020 № 1001/20/107-в, що оприлюднений в електронній системі закупівель цієї ж дати.

Поряд з цим, причиною відміни торгів слугувала неможливість усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Водночас датою відміни тендеру відповідно до інформації в електронній системі закупівель є 21.11.2020.

Тому, зважаючи на те, що Замовник оприлюднив протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку документи, а саме протокол тендерного комітету від 10.10.2020 № 1001/20/107-в, Держаудитслужба, керуючись положеннями частини дев`ятої статті 8 Закону, підтвердила усунення виявлених порушень, про що зазначила в електронній системі закупівель 23.11.2020.

Отже, на думку відповідача, випливає, що позивач погодився з виявленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, про які зазначено у Висновку, та станом на день подання відзиву на позовну заяву у справі № 640/28777/20 усунув такі порушення, що підтверджується належними та допустимими доказами, а відтак позовна вимога, яка викладена у пункті 2 адміністративного позову стосовно визнання протиправним та скасування зазначеного висновку не може бути задоволена.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі», та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За ч. 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за якою моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно, у випадку зазначення у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, замовник вправі, зокрема, оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Поряд із цим, розд. ІІІ Закону регулюється питання умов здійснення закупівлі.

За ст.ст. 10, 13, 16 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня закінчення строку дії договору про закупівлю або його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

В межах питання конкурентної процедури як-то відкриті торги варто відзначити, що за ст.ст. 20, 21, 22, 25, 26, 28, 29 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Разом з цим, Закон передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону (п. 1 ч. 1 ст. 31).

Замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути (ч. 1 ст. 32).

З урахуванням відзначених приписів Закону суд визначає, що як свідчать матеріали справи, на веб-сайті за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-19-002388-b (відкритого у вільному доступі інтернет) слідує інформація про оголошення відкритих торгів про закупівлю: «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:42120000-6: Насоси та компресори)».

Початок аукціону - 20 жовтня 2020 року. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 23 вересня 2020 року.

В межах вказаної процедури, Державною аудиторською службою України, на підставі наказу № 298 від 23.10.2020 «Про початок

моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг закупівлі, що проводилась Замовником.

За результатами моніторингу закупівлі ДАС України складено та оприлюднено (03.11.2020) Висновок, у відповідності до констатуючої частини якого:

«Дата закінчення моніторингу: 03 листопада 2020 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлень з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель акціонерного товариства «Укртрансгаз» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 18.08.2020 № 1001/20/107, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариств з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОСІНТЕЗ» (далі - ТОВ «ТЕХНОСІНТЕЗ»), «ЕЛІТОІЛ» (далі - ТОВ «ЕЛІТ-ОІЛ»), «Енергосервіс» (далі - ТОВ «Енергосервіс»), «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «НАСОСПРОМСЕРВІС» (далі - ТОВ «НВП «НАСОСПРОМСЕРВІС»), «ТЕХНОТЕК» (далі - ТОВ «ТЕХНОТЕК») та товариства з додатковою відповідальністю «БОРИСЛАВСЬКИЙ ЗАВОД «РЕМА» (далі - ТДВ «БЗ «РЕМА»), повідомлення про усунення невідповідностей, протокол розгляду тендерних пропозицій від 13.10.2020, повідомлення про намір укласти договір від 22.10.2020. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 13 зведеної інформації про закупівлю тендерної документації, Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем торгів у виді банківської гарантії виконання зобов`язання у розмірі 5% від загальної суми вартості договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю повинно відповідати вимогам, що викладені в Додатку VI до тендерної документації Замовника. Згідно з пунктом 16 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати). Однак зазначені вимоги, викладені у Додатку VI до тендерної документації Замовника не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 16 частини другої статті 22 Закону. Крім того встановлено, що відповідно пункту 2 Додатку ІІ до тендерної документації, Замовник установив вимогу про надання інформації, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю, у вигляді сканкопій/-ї документів/-та, в т.ч.: 2.1. Інформація про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): 2.1.1. Сканована/-і копія/-ї (з оригіналу та/або копії) довідки учасника (в довільній формі) про виконання аналогічного/-их договору/-ів із зазначенням назви/-в, адреси/-с та контактного/-их телефона/-ів замовника/-ів. 2.1.2. Сканована/-і копія/-ї (з оригіналу та/або копії) договору/-ів, що наведений/-і Учасником в довідці (згідно п.2.1.1.) про виконання аналогічного/-их договору/-ів. 2.1.3. Сканована/-і копія/-ї листа-відгука від підприємства, для якого виконувався аналогічний договір, що підтверджує досвід та добросовісне виконання аналогічного договору, наведеного Учасником в довідці (згідно п.2.1.1.). Учасник ТОВ «ТЕХНОТЕК» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку щодо досвіду виконання аналогічних поставок від 10.09.2020 № 196/2, копії договорів, зазначених у довідці та листів-відгуків до них. Слід зазначити, що вказані документи свідчать про виконання аналогічних договорів ТДВ «Бориславський експериментальний ливарно-механічних завод», який фактично є виробником запропонованого товару. Водночас зазначені документи не підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договір саме учасником ТОВ «ТЕХНОТЕК», що не відповідає вимогам пункту 2 Додатку ІІ до тендерної документації. Моніторингом установлено, що Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, в якому визначив перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а саме: 3.1. Внести зміни у довідку учасника про виконання аналогічних договорів відповідно до вимог тендерної документації із зазначенням аналогічних договорів Учасника. 3.2. Надати скановану/-і копію/-ї аналогічного/- их договору/-ів відповідно до вимог тендерної документації. 3.3. Надати лист-відгук про виконання аналогічного/-их договору/-ів відповідно до вимог тендерної документації, шляхом надання документів для підтвердження виконання аналогічних договорів саме ТОВ «ТЕХНОТЕК». Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Таким чином, Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, які фактично в тендерній пропозиції зазначеного учасника на момент оцінки його тендерної пропозиції відсутні, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. Проте на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕХНОТЕК», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію установленого статтею 16 Закону та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону, Замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення пункту 16 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, оприлюдненого учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК», установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНОТЕК» установлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону - відміни тендеру, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

З матеріалів справи видно, що Замовником відмінено тендер по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-19-002388-b) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути) Закону України «Про публічні закупівлі», про що прийнято протокол № 1001/20/107-в від 10.11.2020 засідання тендерного комітету.

Даний протокол оприлюднено 10 листопада 2020 року.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету:

«Порядок денний - відміна тендеру. Слухали: Янушевську Л.В. , в.о. секретаря тендерного комітету, яка доповіла про необхідність відміни тендеру по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-19-002388-b) у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, обґрунтовуючи це наступним:

Державною аудиторською службою України 03 листопада 2020 року за результатами проведеного моніторингу (розпочатого відповідно до наказу від 23.10.2020 № 298) зазначено порушення: вимоги, викладені у Додатку VI до тендерної документації Замовника не містять умов повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю, чим порушено вимоги пункту 16 частини другої статті 22 Закону та Замовником оприлюднено учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, які фактично в тендерній пропозиції зазначеного учасника на момент оцінки його тендерної пропозиції відсутні, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Та опубліковано висновок із зобов`язанням «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону - відміни тендеру, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Підсумовуючи вищевикладене, запропонувала відмінити тендер, у зв`язку з неможливістю усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Котова В.В. , голову тендерного комітету, який запропонував по предмету закупівлі «Насоси та компресори (Запасні частини до компресорів 10 ГКНА)» (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-19-002388-b):

- прийняти рішення про відміну тендеру на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути) Закону України «Про публічні закупівлі»;

- доручити департаменту організації та супроводу закупівель оприлюднити протокол відміни тендеру в установленому законом порядку».

23.11.2020 ДАС України, за обставин усунення виявлених порушень шляхом відміни тендеру (протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.11.2020 № 1001/20/107-в), розмістило на сайті підтвердження усунення порушення, за змістом якого:

«Встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї - усунуто;

Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) - усунуто;

Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель (Відповідність повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, оприлюдненого учаснику ТОВ «ТЕХНОТЕК».) - усунуто».

В рамках зауваженого суд примічає, що за ч. 1 ст. 6 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

В силу ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин.

З системного аналізу положень наведених норм вбачається, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи у публічно-правових відносинах.

Отже, обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.

Таким чином, суд під час розгляду справи повинен встановити факт або обставини, які б свідчили про порушення прав, свобод чи інтересів позивача з боку відповідача - суб`єкта владних повноважень, створення перешкод для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод позивача.

При цьому, відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

З огляду на відзначене, з урахуванням того, що в межах визначеного ст. 8 Закону строку, зокрема в рамках 5 робочих днів з дня оприлюднення (03.11.2020) ДАС України Висновку, Замовником оприлюднено (10.11.2020) через електронну систему закупівель інформацію та документ, які свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, а саме: протокол засідання тендерного комітету Замовника від 10.11.2020 № 1001/20/107-в про відміну тендеру на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути), чим виконано зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, тим самим зважаючи на вжиття Товариством заходів передбачених пунктом 2 частини першої статті 32 Закону - відміни тендеру до моменту звернення (17.11.2020) останнього з відповідним позовом до суду, необґрунтованими, за висновками суду, є доводи позивача про порушення відповідачем його прав та інтересів у здійсненні АТ "Укртрансгаз" відповідної процедури закупівлі.

За ст. 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Згідно ст. 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 76 КАС України).

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених судом висновків в цілому, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи, що відсутніми є підстави для задоволення позову, судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову № 1001вих-20-7138 від 17.11.2020 Акціонерного товариства "Укртрансгаз" - відмовити повністю.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Суддя К.С. Пащенко