Рішення № 101721831, 29.11.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2021 р. Справа№200/10250/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Зеленова А.С.

за участю:

секретаря Гажитової О.Г.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача Буцулаєва Є.Ф.,

представника відповідача 2 Лушер Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу №200/10250/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу-,

В С Т А Н О В И В:

11 серпня 2021 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №4 від 16 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації заступником начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24.06.2021 №1921-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 01 липня 2021 року;

- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.07.2021 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, він з 2005 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Донецької області № 52-к від 23.01.2020 призначений на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 24.06.2021 №1921-к його звільнено з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30.06.2021 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При цьому, як підставу звільнення у наказі зазначено рішення №4 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.03.2021 про неуспішне проходження мною атестації.

Відповідно до рішення шістнадцятої кадрової комісії від 16.03.2021 №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» заступник начальника управління прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту набрав 60 балів, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, а тому він не допускається до проходження наступних етапів атестації і припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим ОСОБА_1 визнаний таким, що не успішно пройшов атестацію.

Вважає, що рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 4 від 16.03.2021 є необґрунтованим та протиправним, звільнення його з органів прокуратури є незаконним та безпідставним, а тому зазначене рішення та наказ від 24.06.2021 № 1921-к підлягають скасуванню, а його порушені права мають бути поновлені.

Просить суд задовольнити позов.

Відповідач 1 позовні вимоги не визнав, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів У країни щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, (далі - Закон № 113-ІХ), який оприлюднену в газеті «Голос України» 24.09.2019 №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019 затверджено наказом Генерального прокурора №221 (далі - Порядок №221) та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднена на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до пунктів 3, 5 розділу II Порядку №221 тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, розділу II Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. п. 5, розділу II Порядку №221). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис.

У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Крім того, згідно з пунктом 11 Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може ії підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Таким чином позивач перебуваючи у разі поганого самопочуття повинен був звернутись із відповідною заявою про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Водночас позивач повідомив про погане самопочуття вже після отримання негативного результату отриманого за результатами складання іспиту.

Комісією, відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 5 розділу II Порядку №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, що з урахуванням вимог Закону є підставою для його подальшого звільнення.

Доводи позивача про неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури, є необґрунтованими. Законодавство України, зокрема Закон України №113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства. Просить суд відмовити у задоволенні позову /а.с.128-146/.

Відповідач 2 позовні вимоги не визнав, надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_1 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Отже, вищевказані вимоги позивачем дотримано, ним подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим ОСОБА_1 допущено до проходження атестації прокурорів.

Відповідно до п. п. 4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ( перший етап тестування) становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак, прокурор прокуратури Донецької області ОСОБА_1 не успішно пройшов перший етап іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набравши 60 балів, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 70 балів, в наслідок чого Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №4 від 16.03.2021 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Вищезазначене стало підставою видання наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 1921-к від 24.06.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30.06.2021 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказана норма Закону є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. Просить суд відмовити у задоволенні позову /а.с.56-64/.

Представником позивача надано відповіді на відзиви відповідачів, в яких не погодився із позицією відповідачів та наполягав на задоволенні позову /а.с.121-124, 202-208/.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 13 серпня 2021 року відкрито провадження по справі та призначено підготовче провадження на 06 вересня 2021 року /а.с.45-46/.

06 вересня 2021 року судом відкладено підготовче сурове засідання у зв`язку із неявкою позивача до 4 жовтня 2021 року.

10 вересня 2021 року до суду надійшов відзив Донецької обласної прокуратури на позовну заяву /а.с.56-64/.

Ухвалою суду постановленою без видалення до нарадчої кімнати продовжено підготовче судове засідання до 25 жовтня 2021 року.

04 жовтня 2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення судового розгляду та ознайомлення із матеріалами справи /а.с.112-113/.

20 жовтня 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив Донецької обласної прокуратури /а.с.121-124/.

20 жовтня 2021 року до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора /а.с.128-146/.

23 жовтня 2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача про відкладення підготовчого судового засідання/а.с.192-195/.

Ухвалою суду від 25 жовтня 2021 року продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів. Відкладено підготовче судове засідання по справі №200/10250/21 до 15 листопада 2021 року. Офісу Генерального прокурора продовжено строк для надання доказів направлення відзиву на позов на адресу позивача до 10 листопада 2021 року /а.с.196-197/.

01 листопада 2021 року до суду надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора /а.с.201-208/.

11 листопада 2021 року до суду надійшло клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/10250/21 /а.с.210-212/.

Ухвалою суду від 15 листопада 2021 року клопотання представника ОСОБА_1 – адвоката Буцулаєва Євгена Федоровича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по адміністративній справі №200/10250/21 задоволено /а.с.214/.

15 листопада 2021 року ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду до 29 листопада 2021 року.

Позивач у судовому засіданні надав суду пояснення аналогічні викладеним у позові, відповіді на відзив та письмових поясненнях, просив суд задовольнити позов.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, надав пояснення аналогічні викладеним у позові, відповіді на відзив та письмових поясненнях просив суд задовольнити позов.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, заяв про відкладення розгляду справи суду не надавав.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні позовні вимоги не визнала з підстав наведених у відзиві, та додаткових поясненнях, надала суду аналогічні пояснення. Просила суд відмовити у задоволенні позову.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача 2, дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, про що свідчить паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 16 червня 1995 року Красноармійським МВ УМВС України в Донецькій області, РНОКПП НОМЕР_2 /а.с.13/.

ОСОБА_1 з 2005 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Донецької області №52-к від 23.01.2020 призначений на посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області/а.с.70/.

Прокурором прокуратури Донецької області ОСОБА_1 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 спрямовано до Генеральної прокуратури України/а.с.72/.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 60 балів /а.с.147/.

16 березня 2021 року кадровою комісією №16 прийнято рішення №4, яким встановлено, що заступник начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 60 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації. Зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію/а.с.179/.

Наказом керівника Донецької обласної прокуратури №1921-к від 24.06.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 30.06.2021 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підстава звільнення: рішення №4 Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.03.2021 /а.с.74/.

Із даним наказом позивач ознайомився 07 липня 2021 року.

Не погоджуючись із вказаним наказом та своїм звільненням позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 1 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків(ст.71 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 38 Конституції України громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Згідно з частиною 1 статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-IX).

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як зокрема у Кодекс законів про працю України.

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”, та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до пункту 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із пунктом 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку №221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з пунктом 13 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

- складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

- проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 4 розділу II Порядку №221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що позивачем 26.02.2021, за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, набрано 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70).

Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

У зв`язку з цим, кадровою комісією №16 на підставі пунктів 13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221, прийнято рішення від 16.03.2020 №4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Суд звертає окрему увагу на те, що позивачу після подання відповідної заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців” (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу”. Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й “Про прокуратуру”.

Тобто, запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у даній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Згідно з пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії №16 від 16.03.2021 №4 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, прокурором Донецької області, на підставі вищезазначеної норми Закону №113-IX прийнято наказ №1921-к від 24 червня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади заступника начальника управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 05 травня 2020 року.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, адже зазначене передбачено положеннями Закону №113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

Щодо твердження позивача про подачу до кадрової комісії заяви про допуск до перездачі атестації у зв`язку із поганим самопочуттям, суд зазначає наступне.

Пунктом 11 Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Таким чином позивач перебуваючи у разі поганого самопочуття повинен був звернутись із відповідною заявою про перенесення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Водночас позивач повідомив про погане самопочуття вже після отримання негативного результату отриманого за результатами складання іспиту, з огляду на що суд вважає доводи позивача в цій частині неприйнятними.

Щодо неврахування спеціалізації прокурорів при складені тестів, наслідком чого було створено нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури суд зазначає наступне.

Законодавство України, зокрема Закон України № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Пунктом 8.3 наказу Генерального прокурора України від 19.01.2017 №15 «Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України», (на який посилається позивач) чинного на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що робота структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) та регіональних прокуратур організовується, як правило, за територіальним та функціональним (предметним) принципами, з урахуванням теоретичної підготовки та практичного досвіду працівників, використовуючи їхню спеціалізацію, закріплення за ними прокуратур нижчого рівня та конкретних напрямів. Утім ці норми регламентували виключно порядок організації роботи структурних підрозділів прокуратур та на сферу регулювання відносин щодо атестації прокурорів не поширюються.

Також, згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді. Відтак, незалежно від структурного підрозділу, в якому прокурор займає посаду, він повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

Окрім цього, незалежно від функцій структурного підрозділу, в якому прокурори займають посади, відповідно до Закону №1697 вони всі мають однаковий статус. Тому впровадження різного співвідношення запитань для прокурорів з різних підрозділів означало б порушення принципу рівності при проведенні атестації прокурорів.

Ураховуючи викладене, твердження позивача стосовно неврахування спеціалізації прокурорів про розробці тестових питань, не береться судом до уваги, оскільки таке врахування не передбачено вимогами Закону №113-ІХ.

Суд також, не бере до уваги твердження позивача про недостатність часу для підготовки до проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ЇХ, тобто з 25.09.2019 у зв`язку із чим, ним було подано відповідну заяву у законодавчо визначений термін.

Позивач у своєму позові зазначив, що перелік питань для проходження атестації було оприлюднене відповідачем 20 лютого 2021 року, тобто за неповних 6 днів до дати складення тестування яке було призначено на 26 лютого 2021 року/з.б.а.с.3/. На підтвердження чого надав суду роздруківки із сайту із вебсторінки Офісу Генерального прокурору/а.с.21-26/.

Суд не може прийняти до уваги дане ствердження позивача тому що із наданих роздруківок не вбачається, що тестові завдання оприлюднені саме 20 лютого 2021 року як зазначає ОСОБА_1 .

При цьому, час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури України був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів.

Прокурори місцевих прокуратур мали можливість ознайомитися з тестовими питаннями, які були розміщені на офіційному сайті Генеральної прокуратури України ще у жовтні 2019 року для атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, та з тестовими питаннями для прокурорів регіональних прокуратур, що були розміщені на сайті Офісу Генерального прокурора у лютому 2020 року.

Окрім того, анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки професійної компетентності прокурора (п. 5 розд. 1 Порядку №221). Йдеться про наявну професійну компетентність, а не набуті знання напередодні тестування.

Суд, також вважає безпідставними посилання позивача на невмотивованість вказаного рішення кадрової комісії.

Так, відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, у рішенні шістнадцятої кадрової комісії від 16.03.2021 № 4 наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70).

Водночас, суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок, відсутні також підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до частин 1, 5 статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та враховувати правові позиції Верховного Суду щодо застосування норм права.

За встановлених обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності, суд доходить висновку, що оскаржуваний рішення кадрової комісії та наказ про звільнення позивача є правомірними та прийнятими відповідно до чинного законодавства, а позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 3 ст. 243 КАС України у виняткових випадках залежно від складності справи складення рішення, постанови у повному обсязі може бути відкладено на строк не більш як десять, а якщо справа розглянута у порядку спрощеного провадження - п`ять днів з дня закінчення розгляду справи.

Керуючись статтями 2-17, 19-20, 42-47, 55-60, 72-77, 90, 94-99, 122, 124-125, 132, 139, 143, 159-165, 168, 171, 173, 192-196, 224, 225-228, 229-230, 241, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ЄДРПОУ 00034051), Донецької обласної прокуратури (адреса: вул. Університетська, буд. 6, м. Маріуполь, Донецька область, 87500, ЄДРПОУ 25707002) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Рішення ухвалено у нарадчій кімнаті та проголошено її вступну та резолютивну частини у судовому засіданні 29 листопада 2021 року.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 8 грудня 2021 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення.

Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов