Рішення № 101721763, 08.12.2021, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 р. Справа№200/11766/21

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Хохленкова О.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Північного офісу Держаудітслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі UA -2021-02-004050-а,

У С Т А Н О В И В:

На адресу Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Північного офісу Держаудітслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі UA -2021-02-004050-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив наступне.

Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» яке після зміни найменування Комунальне підприємство «МАРІУПОЛЬВОДОКАНАЛ» ( код ЄДРПОУ 03361508) (далі - Позивач) 12.02.2021 року, на офіційному Веб-ГІорталі «ПРОЗОРРО» було оприлюднено тендерну закупівлю робот з «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» за номером UA-2021-02-004050-a, (з закупівлею можливо ознайомитися за посиланням відкритому доступі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 -02-12-004050-а ).

За результатами проведення відкритих торгів переможцем за найменшою ціною( протокол засідання тендерного комітету Замовника № 45-ПВ від 09.03.2021 року), визнане Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ», до визнання переможцем ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» Замовником розглядалися дві інші пропозиції з найменшою ціною а саме, ТОВ «ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС» та ТОВ "АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ», які були відхилені.

29 березня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-02-004050- а «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» з переможцем процедури Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ" було укладено Договір підряду № 201/1 на суму 10 992 000.00 гривень з ПДВ.

Наказом № 442 від 29 липня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу процедури закупівель» прийнято рішення розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку що додається.

В електронній системі закупівель відповідачем опубліковано повідомлення про початок моніторингу разом з публікацією тексту вищезазначеного наказу. Також в електронній системі закупівель разом з публікацією повідомлення та наказу № 442 від 29.07.2021 року повідомлено що підставою для проведення моніторингу закупівель було виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 серпня 2021 року Відповідачем було опубліковано в Електронній системі закупівель висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя».

Висновок містить інформацію про порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення в подальшому таких порушень а саме:

1.В тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

2.Аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом встановлено, що на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону в електронній системі закупівель Замовником ненадане пояснення (інформація, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Комунальне підприємство «МАРІУПОЛЬВОДОКАНАЛ» не згодне з висновками відповідача моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a та вважає його незаконним виходячи з наступного.

1. Стосовно порушення а саме: не зазначення в тендерній документації кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тобто тендерна документація - є інформація стосовно умов та порядку проведення тендеру, критеріїв відбору, підготовки тендерної пропозиції учасників, кваліфікаційних вимог, тощо, яка оприлюднюється за допомогою електронної системи закупівель. В електронній системі закупівель Замовником оприлюднено оголошення в якому зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій 01 березня 2021 року 14:20.

Таким чином, вважаємо що порушення з цього питання відсутнє.

2. Щодо ненадання пояснення на запит органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу закупівлі, слід зазначити наступне.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3)унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5)зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі передбачає опис порушень які були допущені Замовником при проведенні процедури закупівлі, а не при проведенні моніторингу закупівлі, органом державного фінансового контролю.

Крім того, відповідач своєю вимогою зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема на далі не допускати таких порушень.

Позивач вважає що вказані вимоги є неконкретизованими, не зазначені чіткі та послідовні дії щодо виконання вказаної вимоги.

За змістом п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Просить суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби Державної Аудиторської служби України від 19.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі ( ID моніторингу: UA-2021 -02-004050-а).

10 листопада 2021 року відповідачем по справі був спрямований через канцелярію суду відзив на позовну заяву в якому відповідач зазначає наступне.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 розпочато 29 липня 2021 року моніторинг закупівлі КП «Маріупольводоканал» за предметом «ДК 021:2015: 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи» та 19.08.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг проведено відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, в порядку та в строки, визначені Законом.

За результатами моніторингу складено Висновок відповідно до вимог частини шостої та сьомої статті 8 Закону № 922.

Так, у Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону № 922 установлено, що в тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922. Разом з тим, аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом № 922 встановлено, що на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922 в електронній системі закупівель Замовником не надане пояснення (інформація, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Щодо порушенням пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922.

Статтею 22 Закону № 922 передбачено перелік відомостей, які мають бути зазначені безпосередньо у тендерній документації.

Зокрема, пунктом 14 частини другої статті 22 Закону № 922 чітко передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проте, в пункті 1 Розділу IV тендерної документації Позивача відсутня інформація щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Позивач зазначає, що в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-02-12-004050-а зазначено відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій 01 березня 2021 14:20.

Проте, зазначивши інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів, Позивач виконав вимоги пункту 6 частини другої статті 21 Закону № 922.

Але, даний факт не звільняє його від виконання вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону № 922, а саме від зазначення вищезазначеної інформації саме в тендерній документації.

Тобто, нормами Закону № 922 передбачений імперативний обов`язок Замовника щодо зазначення вищевказаної інформації саме в тендерній документації.

Крім того, оприлюднення інформації щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів, як про це зазначає Позивач у своїй позовній заяві, не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку повинна містити тендерна документація, оскільки це різні документи і вимоги до цих документів регламентовані різними нормами права.

Тобто, Позивачем на порушення вимог пункту 14 статті 22 Закону № 922 не зазначено в тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922 щодо не надання пояснення

на запит органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

В електронній системі закупівель 13.08.2021 року органом державного фінансового контролю оприлюднено запит замовнику на пояснення. Проте, всупереч вимогам частини 5 статті 8 закону № 922 Позивачем протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень не надано відповідних пояснень щодо питань поставлених у запиті про надання пояснення.

На цих підставах в позові просить відмовити.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2021 року позовну заяву було залишено без руху у зв`язку з виявленими недоліками.

Позивач усунув виявлені недоліки.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2021 року провадження по справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначене судове засідання на 29 жовтня 2021 року.

Враховуючи, що суддя Хохленков О.В. у період з 18 жовтня 2021 року по 1 листопада 2021 року (включно) був відсутній, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (перебував на лікарняному), а з 12 листопада 2021 року по 25 листопада 2021 року включно, перебував у відпустці розгляд справи був відкладений на 08 грудня 2021 року.

08 грудня 2021 року представник позивача в судове засідання не з`явився. Надав заяву про розгляд справи в його відсутність.

Представник відповідача 08 грудня 2021 року в судове засідання не з`явився. Був повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду справи.

Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивачем у справі є Комунальне підприємство «Маріупольводоканал» яке є юридичною особою код ЄДРПОУ 03361508.

Відповідачем є Північний офіс Держаудітслужби який є юридичною особою код ЄДРПОУ 40479560 та суб`єктом владних повноважень.

12.02.2021 року, на офіційному Веб-Порталі «ПРОЗОРРО» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-004050-a на тендерну закупівлю робот з «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» за номером UA-2021-02-004050-a з кінцевим строком подання тендерних пропозицій (а.с.19-21).

Тендерна документація з відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:2015 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи де в розділі ІУ вказаний кінцевий строк подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (а.с.22-37).

Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-004050-a від 02.03.2021 року та протоколом № 45 від 09.03.2021 року засідання тендерного комітету КП «Маріупольводоканал» За результатами проведення відкритих торгів переможцем за найменшою ціною( протокол засідання тендерного комітету Замовника № 45-ПВ від 09.03.2021 року), визнане Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ», до визнання переможцем ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» Замовником розглядалися дві інші пропозиції з найменшою ціною а саме, ТОВ «ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС» та ТОВ "АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ», які були відхилені.

Підставами для відхилення були:

TOB "ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника було встановлено що пропозиція учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям. Тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 та ч. 1 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовах технічної специфікації та іншим вимогам.

ТО В «АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ».

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника було встановлено що тендерна пропозиція також не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 та ч. 1 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовах технічної специфікації (а.с.11-15).

29 березня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-02-004050- а «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» з переможцем процедури Товариством з обмеженою відповідальністю "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ" було укладено Договір підряду № 201/1 на суму 10 992 000.00 гривень з ПДВ (а.с.49-67).

Наказом № 442 від 29 липня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу процедури закупівель» прийнято рішення розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку що додається в тому числі UA-2021-02-004050-a (а.с.21)

19 серпня 2021 року Відповідачем було опубліковано в Електронній системі закупівель висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя».

Висновок містить інформацію про порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення в подальшому таких порушень а саме:

1. В тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

2.Аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом встановлено, що на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону в електронній системі закупівель Замовником ненадане пояснення (інформація, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (а.с.16-18).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України від 26.01.93 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII в редакції, що діяла станом на дату складення оскаржуваного висновку) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням пункту 11 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла станом на складання оскаржуваного висновку), моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

- дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За змістом частин шостої, сьомої, двадцятої, двадцять першої статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552.

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 522 встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Стосовно висновку відповідача про порушення Замовником вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дійсно в пункті 1 Розділу ІУ тендерної пропозиції позивача відсутній кінцевий термін подання тендерних пропозицій. Вказується що кінцевий строк подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель

Це не відповідає вимогам Закону.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій повинен бути чітко визначений в даті, місяці и року.

Суд відхиляє заперечення позивача що ним як Замовником оприлюднено оголошення в якому зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій 01 березня 2021 року 14:20 з огляду на наступне.

Інформування про проведення відкритих торгів передбачено п.6 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», що було і зроблено позивачем.

А вказівка на кінцевий термін подання тендерних пропозицій передбачена пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що не було зроблено позивачем.

Тобто, це різні правові норми одного Закону, які регулюють різні правовідносини.

Стостовно порушення вимог частини п 'ягпої статті 8 Закону № 922 щодо не надання пояснення на запит органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу закупівлі, суд зазанчає наступне.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

В електронній системі закупівель 13.08.2021 року органом державного фінансового контролю оприлюднено запит замовнику на пояснення.

Проте, всупереч вимогам частини 5 статті 8 закону № 922 позивачем протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень не надано відповідних пояснень щодо питань поставлених у запиті про надання пояснення.

Суд відхиляє заперечення позивача щодо того, що висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі передбачає опис порушень які були допущені Замовником при проведенні процедури закупівлі, а не при проведенні моніторингу закупівлі, органом державного фінансового контролю, тому що в законі прямо вказується на право органу державного фінансового контролю через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, контролюючим органом відповідно до вимог закону були виявлені порушення допущені позивачем при проведенні тендерної процедури та описані ним у Висновку.

Щодо вимоги органу викладені у висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема на далі не допускати таких порушень, суд зазначає наступне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд погоджується з доводами позивача про те що, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема надалі не допускати таких порушень», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

І таким чином, його право було порушено.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші протии Україн” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з платіжним дорученням № 8913 від 06 вересня 2021 року позивач сплатив судовий збір в розмірі 2270 гривні (а.с.1).

Саме ця сума судового збору підлягає стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-9, 19-20, 22, 25-26, 72-78, 90, 139, 241-246, 255, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Північного офісу Держаудітслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі UA -2021-02-004050-а, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби Державної Аудиторської служби України від 19.08.2021 року про результати моніторингу закупівлі ( ID моніторингу: UA-2021 -02-004050-а).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудітслужби (04053, м. Київ, вул..Січових стрільців, буд.18 код ЄДРПОУ 40479560) на користь Комунального підприємства «Маріупольводоканал» (87555, Донецька область, м. Маріуполь, вул..Соборна, буд.7 код ЄДРПОУ 03361508) суму судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті та його підписано суддею головуючим 08 грудня 2021 року

Рішення Донецького окружного адміністративного суду може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до п. 15.5 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Хохленков